发现真实与抑制法官主观随意性之衡平--论现代自由心证制约机制的建立

２００６年ｏ５月　第ｌ９卷第３期　云南大学学报法学版　Ｊｏｕｒｎａｌ　ｏｆ　Ｙｕｎｎａｎ　Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ　Ｌａｗ　Ｅｄｉｔｉｏｎ　Ｍａｙ．，２００６　Ｖ０１．１９　Ｎｏ．３　文章编号：ＣＮ５３—１１４３ＩＤ（２００６）０３－００６２一ｏ７　法学论坛　发现真实与抑制法官主观随意性之衡平　——论现代自由心证制约机制的建立　郁　云　（昆明市中级人民法院，昆明６５０２３８）　摘要：发现案件事实真相是进行诉讼的基础，保证法官在人类理性的范围内自由评价、判断证　据则是正确认定案件事实的前提，传统自由心证虽能保障法官充分发挥主观能动性发现案件真实，但　却因其毫无限制的绝对自由容易导致法官主观擅断和恣意，随着现代自由心证内部和外部制约机制　的建立，将法官在评判证据过程中的主观能动性限制在人类理性的范围内行使，有效解决了两者间的　冲突和矛盾。　关键词：现代自由心证；制约机制　中图分类号：ＤＦ７ｌ３　文献标识码：Ａ　发现案件事实真相是进行诉讼的基础，但事实真　当具备的相关配套制约机制却未涉及。本文重点介　相如何才能查明，如何才能保证诉讼制度、证据制度　绍现代自由心证应当具备何种制约机制，才能实现既　在查明事实真相上的可靠性，应当以何种方式、采取　能查明案件事实，又能有效抑制法官的主观随意性，　何种证据评价方式才能保证既查明案件的事实真相，　试图有效平衡和化解评价、判断证据领域中的这一基　又能有效抑制法官在审查、评判证据上的主观主义和　本矛盾。　随意性，这是民事诉讼中证据判断上的一对基本矛　一、内部制约机制　盾。长期以来，人们一直致力于探求能够有效平衡和　现代自由心证所应具备的内部制约机制，主要包　解决这对矛盾的方法和制度，历史上曾经存在的法定　含以下一些内容：　证据制度事先预定的证据评价规则束缚了法官主观　（一）心证必须符合经验法则、逻辑法则。现代　认识的能动作用，妨碍通过具体案情具体分析去更准　自由心证自由评价证据的实质是要求裁判者按照人　确可靠地查明事实真相；而传统自由心证将如何评价　类日常生活中习以为常的认识方式去判断本案的证　证据、认定事实完全委诸法官自由裁量和不加任何限　据，对证据进行全方位、多角度的认识，不仅包括证据　制，又有导致滥用的危险，因此，法定证据制度和传统　所表现出来的内容，而且还包括证据表现内容的方　自由心证在评价和判断证据这一环节均存在致命的　式、相关的环境因素，以证据的内在特性为核心，兼顾　缺陷，这一在诉讼实践中无数次地被证明了的悖论决　其存在的背景进行判断和评价。在具体的证据评价　定了传统自由心证之现代化所应同时确立的内部和　或者推理的过程中，必然要涉及三个方面的因素：直　外部制约机制，即法官的“自由”是有限度的，不可能　觉、逻辑推理和经验推理。人类包括审判者在内，对　是绝对的，无论在范围上还是内容上，法官的自由裁　于证据证明力的判断首先是从其直观感觉出发，依据　量都是相对的。２００２年４月１日起施行的最高人民　其既有的知识，在对证据的形式和内容有了一个初步　法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第６４条，以司　的印象之后，再从更深一个层次——即从经验法则、　法解释的形式首次确立了“具有中国特色的法官依　逻辑法则的层面上对证据作出相应的判断。“虽法　法独立审查判断证据原则”——现代自由心证原则，　律对证明力之有无及其程度委由审判官自由判断，惟　但该司法解释仅仅确立了一项制度，对于这一制度应　非谓审判官可依其恣意而对证据予以评价，亦即其在　收稿日期：２００５一ｏ９—１６　作者简介：郁云（１９７０一　），云南省昆明市嵩明县人，法律硕士，云南昆明市中级人民法院法官。　６２　维普资讯 http://www.cqvip.com

发现真实与抑制法官主观随意性之衡平　判断时，仍须遵守论理法则与经验法则，苟有违反，仍　非合法之证明力判断。”…论理法则即逻辑法则，经　验法则则是指日常生活中的常理，裁判者在自由心证　过程中应当遵守经验法则和逻辑法则，其判断必须符　合常理和逻辑，既不能违背常理单纯地搞逻辑游戏，　也不能抛开逻辑犯经验主义的错误。　法官在现代自由心证中，评价证据的根据就是经　验法则。经验法则就构成了逻辑推理的一般命题，自　由心证的过程就是利用一般命题来衡量已知事实、确　定未知事实。经验法则包含什么内容、具有何种特　性，有学者认为，首先，经验法则是根据已知事实来推　导未知事实时能够作为前提的任何一般的知识、经　验、常识、法则。经验法则在数量上是无限的，其在盖　然性程度上的差别也是无限的，企图以有限的法律条　文来涵盖无限的经验法则及其无限的盖然性程度只　能导致对发现真实的阻碍，这种无限性就是法定证据　制度被自由心证原则所取代的根本原因之一，法官在　自由心证过程中要受到经验法则的内在制约。其次，　经验法则是人们个别经验的积累中抽象、归纳出来的　一般知识或常识，在相当一个范围内得到人们的普遍　承认，具有一般性和客观性。再次，经验法则往往不　能采用全称判断的形式来陈述，而只是盖然性的命　题。“法官通过自由证明评价和他的日常经验理论　只能对盖然性（概率）作粗略的估计，因此实践中所　使用的盖然性概念从结果上看与准确的盖然性（科　学定义）概念并不是一回事，充其量只能称作‘日常　经历盖然性’。只有极个别情况下（亲子关系）法官　才能依据科学结论的客观盖然性裁判。”　ｊ因此，作　为自由心证评价证据根据的经验法则呈现出来的盖　然性，与数学上所称的概率是明显不同的，这是由于　经验法则是不完全归纳推理的产物，不能采用全称判　断的形式来陈述的缘故。经验法则的确定性程度并　不完全相同，汉斯・普维庭教授在《现代证明责任问　题》一书中将其分为：生活规律、经验基本原则、简单　的经验规则、纯粹的偏见四种，只有前三种才能作为　评价证据的根据。评价证据的过程从总体来看，是一　个从已知事实以演绎或归纳的推理方法推导出未知　事实的推理过程，是一个理性的推理过程。逻辑法则　的内容包括同一律、排中律、矛盾律、充足理由律，事　实上，逻辑法则给经验法则的理性推理提供了一个科　学的工具。从推理过程必须符合逻辑法则这一点来　讲，逻辑法则也属于衡量证据评价是否妥当的标准或　准据，但一切推理过程往往依靠思维中内在的逻辑，　逻辑法则主要起的是事后的检验作用．　（二）明确的证明标准。裁判者既是证明标准的　约束对象，又是判断证明结果是否达到证明标准的主　体，现代自由心证尤其强调通过合理的制度设置对裁　判者自由心证的制约。“到今天，关于自由心证原则　内容的解释一般都不忽视其客观的方面，且在理论和　实践上出现了更加注重自由心证原则客观基础的明　显倾向。”　妒“这里所指的自由心证的客观基础就是　明确具体的证明标准。证明标准即确定事实真实的　标准，也称证明额度、证明强度、证明要求、证明程度，　在德国法上还称为证明尺度。证明标准规范的是哪　些内容需要证明，解决的问题是裁判者在何种认识程　度上可以认定事实存在，或者从当事人角度看，特定　事实主张得以证实的尺度，当证明活动的结果状态达　到证明标准的要求时，在法律上即视该事实为真实，　所主张的事实才能作为法律推理的小前提。对于具　有不同社会价值或诉讼价值的证据对象，证明标准可　能会有所差别。明确的证明标准是现代自由心证对　裁判者形成心证的内在制约之一，即裁判者依据什么　标准说自己对特定证明对象的认识已经达到了可据　此裁判的程度，在其认识状态尚未达到此程度之前，　裁判者不得作出裁判。　两大法系对证明标准的要求总的来说是不尽相　同的，但近年来也呈现出相互靠拢的趋势。　英美法系各国对于刑事诉讼和民事诉讼的证明　标准采取差别对待的原则，在民事诉讼中，又根据案　件性质的不同规定不同的证明标准。一般说来，刑事　案件要求要比民事案件的证明标准为高，丹宁勋爵指　出：“英国法上刑事案件需要比民事案件更高的证明　标准。”＿４ｊ在刑事诉讼中，英美法采取的证明标准是　“排除合理怀疑”（ｂｅｙｏｎｄ　ｒｅａｓｏｎａｂｌｅ　ｄｏｕｂｔ），即控方　必须将案件证明到“排除合理怀疑”程度，指控才得　以成立。“排除合理怀疑”是作出有罪裁决必须达到　的证明程度，但它只是一个参照标准，作为一种证明　标准，即使是在英美法系内部，也没有统一的定义，丹　宁勋爵认为无须达到确定，但必须包含高度的盖然　性；而塞西尔？特纳则认为是达到对罪责有一种“道　德上的确信程度”。我国台湾学者李学灯认为合理　怀疑是指：非任性妄想的怀疑（ｆａｎｃｙｆｕｌ　ｄｏｕｂｔ）；非过　于敏感悬想的怀疑（ｉｎｇｅｎｉｏｕｓ　ｄｏｕｂｔ）；非仅凭臆测　（，ｃｏｎｊｅｃｔｕｒｅ）的怀疑；非吹毛求疵、强词夺理的怀疑　（ｃａｐｔｉｏｕｓ　ｄｏｕｂｔ）；非证言无微（ｕｎｗａｒｒａｎｔｅｄ　ｂｙ　ｔｈｅ　ｔｅｓ—　ｔｉｍｏｎｙ）而只系出于辩护人或法庭的机智之怀疑；非　徒以哀衿为怀疑为被告解脱（ｔｏｅｓ—ｃａｐｅ　ｃｏｎｖｉｃｔｉｏｎ）　所生之怀疑；非对于被与其有关系之人，因本于同情　心的激动（ｐｒｏｍｐｔｅｄ　ｓｙｍｐａｔｈｙ）所生之怀疑；如属以上　各种之怀疑，自非通常有理性之人，所为合理、公正诚　６３　维普资讯 http://www.cqvip.com

云南大学学报法学版　实之怀疑。［５　王亚新先生则认为：即使事实的某些部　分或细节尚未弄清，只要对这些部分的疑问不致影响　要证事实本身已达到的证明度，则这种疑问就不属于　什么时候克服了疑点，德国法对其作了三分：原则性　证明尺度，要求非常高的盖然性；作为原则的例外，法　律规定了明显（公开）的事实主张；或者认为相对占　“合理的怀疑”；反之，如果局部或细节的不明足以动　摇要证事实本身的证明度，则是“合理的怀疑”，不得　认定有罪；合理怀疑或反论的余地应该是具体的，有　定根据的，抽象的、纯理论上的怀疑或缺乏一定事　实根据的怀疑不能称为合理怀疑。　ｊ３　在民事诉讼　一优的盖然性已经足够（尤其在‘令人相信’的证明尺　度场合）０”［３１１３６　在普维庭教授看来，德国法上的证　明尺度要求法官对真相形成心证，心证的内容只能是　法官主观的视其为真与思想、自然和经验规则的统　一，其对象是事实主张的真相。至于何时可以认为心　中，普通民事案件的证明要求是“优势证据”（ｐｒｅｐｏｎ　ｄｅｒａｎｃｅ　ｏｆ　ｅｖｉｄｅｎｃｅ），某一事实的证据分量和证明　—证已经成立，法官何时克服了真伪不明的状态，则取　决于法律规定的具体尺度。“与证明评价不同（事实　问题）的是，证明尺度必须是由法律规定的（法律问　题）。”［３１９１德国法上规定了法官认识的三种尺度：一　种是要求非常高的盖然性，即原则性证明尺度，适用　于包括民事、刑事案件在内的诉讼案件的终局裁判；　第二种“显而易见”，即原则的例外，第三种是“令人　相信”，即相对占优的盖然性。在一般情况下要求非　常高的盖然性——即原则性证明尺度，就是说，法官　力比反对其事实存在的证据更有说服力，或者比反对　证明其真实性的证据的可靠性更高。这一标准要求　具有特定事实的证明责任的当事人，“拥有充分的证　据，使陪审团得到合理的满足和信服，使公平的心靠　近其中一方，并使作为请求原因的事实，变得在客观　上能够断定”。所谓证据的优势与证人的多寡和证　据的数量无关。如果一方的证据占优势，不管其优势　的程度如何，只要“存在的可能性大于不存在的可能　性时”，均应作出胜诉的判决。只有在对少数特殊的　主张或抗辩的事实，才加以特别严格的证明，当事人　必须以形式的以及使人信服的证据予以证明，即明确　应当也可能对一项主张视其为真，即使从理论上或者　从较远的疑点可以考虑；但法官绝对不能满足于支持　项主张的依据比反对一项主张的依据少，只有在法　律有规定的特别情况下才允许改变证明尺度：亦即证　一可信的证明（ｃｌｅａｒ　ａｎｄ　ｃｏｎｖｉｎｃｉｎｇ　ｅｖｉｄｅｎｃｅ），这一标　准比优势证据的要求要高，但又低于排除合理怀疑的　证明标准。如口头遗嘱和口头契约的事实、以错误或　欺诈为理由请求更正文件等。这一新的证明标准是　美国最高法院１９６６年在一起驱逐出境案件中确立　的。Ｌ６】但这种抽象的标准仍然难以掌握，其最终的落　脚点还是依据法官的素质、道德、经验等诸多因素对　案件事实进行自由心证。①　在大陆法各国，无论民事案件和刑事案件的证据　标准一般都要求达到“对真相形成全面的心证”。　“关于证明标准，大陆法系不区分民事诉讼与刑事诉　明尺度的降低——“令人相信”和证明尺度的上　升——“显而易见”。　“所谓高度的盖然性，一方面指在公开的法庭上　通过证据的提示和检验以及当事者双方的辩论、对质　而逐渐形成的证据在量和质上的客观状态，以及这种　客观状态所映照出来的要证事实的明白性、清晰性。　般所说的‘证明’即是指这种状态；另一方面，‘高　度盖然性’也指法官对这种客观状态的认识，即证据　一的客观状态作用于法官的心理过程而使其达到的确　信境地。”那么，证据的积累和当事者双方所进行的　攻击和防御需要达到什么程度才能认定为要证事实　讼。在两种案件中都要求高度盖然率，即按照一般经　验可能达到的那样高的程度，疑问已告排除，接近确　实性的可能性。”　德国学者汉斯－普维庭教授认　为：“在德国法上有效的证明尺度的本质和内容如　下：不存在纯粹的客观真相或者一个理想人的心证，　只存在独立的法官心证。心证的内容既不是赤裸裸　的主观意见或者相信，也不是客观化的心证，亦即法　官必须准确地视其为真，即使一个理性的第三者也能　够得出相同的心证；相反心证的内容只能是法官主观　的视其为真与思想、自然和经验规则的统一。心证的　对象是事实主张的真相。而心证的尺度，亦即法官在　已达明白性和清晰性呢？一般来说，必须达到高度盖　然性或称为紧邻确实性的盖然性、超越合理怀疑的证　明（ｔｈｅ　ｐｒｏｏｆ　ｂｅｙｏｎｄ　ａ　ｒｅａｓｏｎａｂｌｅ　ｄｏｕｂｔ）高度。在日本　法上，其具体内容又分为两个方面，其一，“解明度”。　其二。“证明度”。所谓解明度是指证据的提出和当　事者状况的辩论已达到这样的阶段：现有的条件下再　提出证据或进行辩论已不可能使要证事实本身现在　达到的清晰、明白程度或状态再有所变动了，也就是　证据的提出和双方辩论已经基本穷尽，作出最后事实　认定的时机已经成熟。所谓证明度则是指需要被证　①参阅：Ｉ．吴宏耀、魏晓娜著：《诉讼证明原理》．法律出版社２００２版。第１９８页以下；２，李祖军著：《民事诉讼目的论》．法律出版社２０００年　版，第２２６页以下；３．陈刚：《证明责任法研究》，中国人民大学出版社２０００年版，第８１—－９８页。　６４　维普资讯 http://www.cqvip.com

发现真实与抑制法官主观随意性之衡平　明的事实（要证事实）通过举证和辩论而呈现出来的　逼近于真实的程度。这是１３本法学中用来表达法的　真实的用语，在民商法中，认定事实所需要的证明度　在逼近真实的程度上要求较低，只要相对立的两个证　据中有一方相对比较可信，即可据此认定事实，即　“证据优越”（ｐｒｅｐｏｎｄｅｒａｎｃｅ　ｏｆ　ｅｖｉｄｅｎｃｅ）程度的证明　度。在刑事诉讼中则要求用尽一切可能的认识手段　来达到逼近真实的最高程度，即在具有理性和分别能　力的一般人看来，证据的提出和辩论的状态已使要证　事实本身的明白性、清晰性达到了不存在任何合理怀　疑的余地，可以安心加以认定的程度。对于某些程序　法上的事实，只要有大致或初步的证据即可认定，即　“疏明”的证明度。这一标准显然强调的是事实认定　过程中客观侧面。［３１３２７　蛐　我国三大诉讼法没有区别地实行同样的证明标　准，即“事实清楚，证据确实、充分”的客观真实证明　标准，但近年来，也出现了根据不同诉讼的性质，设置　标准不同、尺度不一的证明标准的激烈争论。就目前　而言，学术界已经对刑事诉讼证明标准和民事诉讼证　明标准事实区别对待达成共识，而民事诉讼证明标准　在２００２年４月１日起施行的最高人民法院《关于民　事诉讼证据的若干规定》第７３条明确为高度盖然性　证明标准，这一规定借鉴大陆法系国家民事诉讼的证　明标准，高于英美法系国家的优势证据证明标准。在　行政诉讼中，虽然学术界尚未对是否设置有别于刑　事、民事诉讼的证明标准取得一致意见，但２００２年　ｌＯ月１日起施行的最高人民法院《关于行政诉讼证　据若干问题的规定》第５３条规定：“人民法院裁判行　政案件，应当以证据证明的案件事实为依据。”确立　了法律真实的证明标准，并在第５４条确立了自由心　证原则，但该规定并未明确必须公开判断的理由和结　果，还不是现代意义上的自由心证原则。据负责起草　规定的有关专家解释，行政诉讼的证明标准具有一定　的灵活性，法庭可以根据法律和该司法解释，并考虑　行政案件的性质对当事人权益的影响大小等因素，在　具体案件中具体确定认定案件事实的证明标准，以明　显优势证明标准为原则，以优势证明标准和严格证明　标准为补充。【８　关于刑事诉讼的证明标准，理论界主　要存在客观真实说和法律真实说两种争论，例如，传　统客观真实说的代表陈光中教授立足于我国现行立　法，认为：“犯罪事实清楚，证据确实充分，具体是指　达到以下标准：（１）据以定案的每个证据都已查证属　实；（２）每个证据必须和待查证犯罪事实之间存在客　观联系，具有证明力；（３）属于犯罪构成各要件的事　实均有相应的证据加以证明；（４）所有证据在总体上　已足以对所要证明的犯罪事实得出确定无疑的结论，　即排除其他一切可能性而得出惟一结论。其中第４　点是最根本、最关键的要求。”　法律真实论的积极　倡导者樊崇义教授则认为，我国刑事诉讼的证明标　准，可概括为“排他性证明标准”：“排他性证明标准　对证据确定、充分的要求明确、具体。（１）作为定案　根据的每一个证据必须具备客观性、关联性和合法　性；（２）根据认识论的矛盾法则，全案的证据经过排　列、组合、分析之后，必须是排除了一切矛盾，而达到　每一个证据的前后一致，证据与证据之间一致，全案　证据同案件的发生、发展的过程和结果一致，形成一　个完整的证明体系；（３）作为证明对象的案件事实、　情节均有相应的一定数量的证据加以证明；（４）全案　证据所得出的结论是本案惟一的结论（具有排他　性）。”－】　笔者认为，由于时间的不可逆转性，对于案　件事实的证明，我们只能通过行为或事件发生时遗留　下来的一切信息、痕迹和资料，来推导出当时的情形　和状况，永远也不可能回复案件事实的本来面目。从　哲学上来说，“人不可能两次踏人同一条河里”，对于　案件事实的认定同样如此，即使我们通过确实、充分　的证据证明所认定的事实就是客观真实，但基于没有　亲眼所见，我们也无法断言事实发生时的情景就是这　样。因此，鉴于我们所占有的信息、痕迹和资料即案　件证据的完整程度，法律上认为真实但却与客观事实　相悖的情况出现就不足为怪了，因为“那种作为物自　体而存在的事实真相，法官只能根据他听证或获得关　于事实的‘印象’而判断认定”。¨　但不管是现行法　律规定的证明标准是客观真实，还是学界及实务界备　受亲睐的高度盖然性或法律真实，对于每一个案件的　处理，都不可避免地存在法官的内心确信。“内心确　信”要求两方面的条件：一是法官经过细致慎重的推　理，认为确实已存在进行最终事实认定的客观基础，　即对客观状态上达到的解明度和证明度的认识；另一　方面则要求法官凭良心和诚挚，从全人格上确信被起　诉的犯罪已经发生、被告从事了该犯罪这一事实的存　在，即内心确信的状况。只有达到了这两个方面的条　件，才认为法官达到了可以作出有罪判断的标准。因　此，法官的内心确信这一主观方面对于进行最终事实　认定的标准来说同样是至关重要的。　邓那么，内心　确信要达到何种状态，才使法官形成确信的状态。有　的学者把心证程度分为四等：（１）微弱的心证，即不　证；（２）盖然的心证。这两级都属于弱的心证；（３）盖　然的确实心证；（４）必然的确实心证。第（３）、（４）属　于强的心证，前两者不能作出确认的判断。¨　当事人　的证明行为只形成法官弱的心证，即表明证明失败，　６５　维普资讯 http://www.cqvip.com

云南大学学报法学版　后两者强的心证使法官已达到了确信的程度，能够对　案件事实作出认定，表明证明成功，当事人证明责任　已尽。从这一点来反证，由于现代自由心证强调在客　观基础上发挥认识的主观性，而真理的规定性包含了　主观性和客观性，承认和强调真理的主观性并不等于　对其客观性的否定，这就为法律真实证明标准的确立　奠定了理论基础。但法律真实仅仅是证明标准形式　上的程度要求，即只要经过正当的法律程序所能够证　明的事实就被认为是真实的，而这一事实应当是无限　接近客观真实的，客观真实才是证明追求的最高目　标。因为“仅仅以形式上的考虑为基础的正义理论　是站不住脚的。这样一种理论还必须把实质性的正　义理想考虑在内”。Ｌｌ副如果放弃客观真实的基本价值　理念，法律真实必将面临“恶法亦恶”的责难，极有可　能导致一种完全无视客观事实的“无事实裁判”　（Ｔｒａｉｌ　Ｏｉｌ　ｎｏ　ｔｒｕｔｈ）的现实危机，因此，科学的法律真　实观必须以客观真实理论作为更深层次的价值根基，　以此防止自身的蜕变。因为，法律真实并不否认裁判　者对案件事实的认识能够达到客观真实的程度，也不　否认诉讼认识对客观真实的追求，也不等于降低了定　罪的实际质量。①　二、外部制约机制　判断时所使用根据的，与自由心证直接相关的是事实　理由与证据理由，证据理由在对自由心证进行制约的　制度中占有极为重要的位置。公开判决理由的主要　目的在于通过法官展示自己达到的心证内容和形成　心证的根据来保证裁判的客观性。公开判决理由可　以促使法官对自己的判断再次进行审查和反思，以检　验其判断过程中是否存在不合理之处，同时也给当事　人提供了一个可以进行核查和评价的对象，社会公众　也可以从公开的理由中检验法官所采信的证据和认　定的案件事实是否合法、合乎常理，因此，判决理由公　开一方面具有使当事人心服口服的说服、教育功能，　另一方面当事人通过对法官形成心证过程的审查，发　现问题进而为上诉确定审理的争点提供方便。从民　事诉讼当事人主体地位的角度出发，判决理由公开还　透露着对当事人诉讼权利和人格的尊重。有的国家　上诉制度规定必须根据法定的理由才得提起上诉，判　决理由公开就为当事人发现一审判决存在的问题，构　成上诉理由提供了条件。如日本民事诉讼法规定：　“虽说是法官的自由心证，但必须从逻辑上加以证实　其认定，因此在判决的理由部分中应表述从哪些材料　得到什么样确信的过程，使有一般常识的人会认可其　认定。如果从逻辑上和常识上认为无论如何也不能　认定时，就不能说合法地认定了事实，（参照第４０３　条），那就应受上告审法院的审查Ｏ”［１６１　英美法系由于实行判例法，强调必须“遵循先　例”，判决理由应当从早期案例中发现，“一个案例之　所以具有先例所具有的那种支配力，并不仅仅是因为　人们能够辨识出早期案例的事实与日后案例的事实　之间的相似之处与类似之处。人们必须通过把这两　个案例的事实同一个可以合理地含括这两种情形的　法律政策原则联系起来，才能够发现其间的判决理　由。”　１　近年来，大陆法各国对判例的拘束力也越　来越重视，不同程度地赋予判例对以后类似判决的拘　（一）判决理由公开。作为现代自由心证约束法　官心证的制度化制约机制之一的判决理由公开，越来　越受到学界和实务界的关注并逐渐达成共识，如果将　公开少数人的不同评议意见喻为中国司法审判程序　中的“最后一个暗盒”，那么判决理由的公开无疑是　打开这个暗盒的必由之路和前提。判决理由的公开　被视为法官心证的事后公开，推动了自由心证由秘密　走向公开。由内心到外在的转变，它在以心证公开为　特征的现代自由心证的制约机制中处于核心和终局　的地位。作为司法判决的“权威性要素的根本原则”　的判决理由，美国学者埃德蒙・摩根（Ｅｄｍｕｎｄ　Ｍｏｒ—　ｇａｎ）教授将其定义为：“司法意见中那些提出了为法　院所适用的法律规则的部分，而且适用它们也是裁决　当事人提出的问题所要求的。”　１　我国学者叶自强教　授认为判决理由是指法官根据当事人各方的主张和　抗辩的取舍，认定事实和适用相应的法条，进而得出　判决结论的推理过程。¨　判决理由公开要求法官在　束力。我国在建构现代诉讼制度的同时，也应意识到　早期判例应有的拘束作用。值得庆幸的是，最高人民　法院定期公布的案例对其后的同类案件已形成了一　定程度的拘束力，这对同一类型案件判决理由的同一　性、司法的统一起到了制度化的促进作用。　（二）判决理由不充分的上诉制度。判决理由公　开要求法官把本来存在于内心状态的心证内容和过　程外化，使自由心证的内在限定和制约获得外在性和　可视性，但由于这种制约具有事后性，如原审法官在　判决书中必须指明认定的案件事实（事实理由），列　举据以认定事实的证据（证据理由）和表示适用的法　律（拟律理由）。明确表示法官对事实的判断和形成　①限于本文主题。对－ｙ－４￣．）１标准不可能进一步深入探讨，只能仪就作为现代自由心证栽判基础一一法官内心确信必须达到明确具体的证明　标准的要求，简要概括出两大法系确立的证明标准，以厦对我国在完善诉讼法律制度过程中所应采取的证明标准所作的一些思考。关于传统客　观真实说与法律真实说之争及其理论基础和价值取向，可参阅：前注书：《诉讼证明原理》。第２０９页以下。　６６　维普资讯 http://www.cqvip.com

发现真实与抑制法官主观随意性之衡平　评价证据时有违经验法则和逻辑法则，或未经正当法　律程序，对心证错误的救济就只能依赖于上诉程序来　完成。上诉作为当事人当然的一项程序性权利，除了　对一审心证的形成过程和根据是否有悖于证据的客　逐渐认识到司法活动并非完全以查明案件事实并正　确适用法律为第一要义，还存在多重价值取向，当其　中某项价值与追求客观真实有可能发生冲突时，经过　权衡如果认为其他价值比案件的客观真实具有更为　重要的意义，“两权相利取其重”，牺牲客观真实便是　合理的选择。最典型的例子就是对“自白是证据之　王”这一原则的否定，¨纠而美国独具特色的“毒树之　果”规则更是把以非法证据为线索取得的其他证据　观基础等问题进行检查、核实的机能外，对一审法院　的法官在认定事实时产生一种观念上的制约，使其不　至于肆无忌惮地违背经验法则和逻辑法则，枉法裁　判。　虽然法官自由心证认定的事实是一种通过法　律程序产生的法律事实，这种法律事实的对错评判标　准之一就是程序的正当性，上诉审法官除了自己对事　实的认识判断之外，还可以通过审查原审程序的正当　性，实现对原审自由心证的制约和对错误心证的救　济。自由心证原则下对法官自由判断的外在的事后　的制约所具有的这些性质，与保证法官自由裁量的一　定合理空间以便更好地发现真实这一要求有密切关　系。＿３】３　根据我国台湾地区最高法院的判例．属于判　决说明理由不合乎法律要求的情形包括：第一，无具　体说明理由的内容；第二，仅在判决书中载详见笔录　或书状并以此作为理由；第三，判决书中对双方当事　人攻防方法的取舍未予论断；第四，对斟酌辩论意旨　及调查证据之结果其内容如何未予说明理由；第五，　有利证据之不用未特别说明理由。对于判决理由不　充分的判决，上诉审法院得发回重审。将判决理由不　充分作为的法定的上诉理由，对我们完善诉讼法的上　诉制度是不无借鉴意义的。　（三）证据裁判主义和法定证据能力。证据裁判　主义作为自由心证原则的前提，要求法官的自由心证　要建立在客观存在的证据基础之上，而不能任意裁　断；而法定证据能力制度的确立又意味着作为自由心　证之基础的证据应当是经过法律允许作为证据使用　的。证据裁判主义和法定证据能力制度的存在使自　由心证得以和主观臆断明确区分开来。现代自由心　证是以证据裁判主义为基础的，对于不需要证明的事　完全排除在诉讼证据之外。在波斯纳看来，证据法乃　至法律制度对事实发现的准确性，也是需要成本的：　“我并不是说美国法律制度对事实真相没有兴趣，而　只是说求真的目的与其他目的——诸如经济性、保护　某些自信、助长某些活动、保护一些法规范——相互　竞争……程序制度在精确和成本之问追求最大的交　换值。”＿２刚随着现代诉讼制度的不断发展，诉讼程序　本身所具有的独立价值开始越来越为人们所关注，越　来越强调诉讼活动作为一个过程其本身所具有的正　当性，“诉讼制度或程序的真正永恒的生命基础则在　于它的公正性”已成为公论。　阻碍或对诉讼程序的　正常进行造成妨害的行为或证据在法律是被禁止的，　最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》中有　关举证时限的规定，就是从公平原则和克服“证据随　时提出主义”的弊端，保证诉讼活动的正常进行的价　值出发，对可能妨碍诉讼程序的证据予以排除。　二　是排除某些证据材料的证据能力。某些证据材料由　于其本身固有的特性容易导致极大的虚假可能性，法　律便另辟蹊径地将证明力的问题转化为证据能力的　问题，由证据证明力的认定转为用法律的方法加以解　决，ｌ５　彻底否定其作为证据的能力。英美证据法中　关于传闻证据的排除规则就是典型的例子。根据　《美国联邦证据规则》第８０１条的规定：“传闻”是指　．．不是由陈述者在审理或听证时作出的陈述，在证据上　将它提供来证明主张事项的真相。该规则第８０３条、　第８０４条规定两大类传闻规则的例外，一类是陈述者　能否作证无关紧要，另一类是陈述者不能出庭作证，　凡出现这两类情况之～，不受传闻规则排除。①这是　种较为科学合理的排除法，采用列举的方式在法律　一实，不能成为审判者自由评判的对象——民事诉讼中　尤为如此。“当事人自认的事实或者其他毋庸证明　的事实，不属于自由心证的范围”，　１　这是由“没有　纠纷则法官就不干预的民事诉讼的根本态度所决定　的”。［　】　∞　在制定证据法的国家，对于证据能力的规定一直　处于核心地位，是其中最主要的内容。以法律的形式　上将某些特定材料的证据能力明确加以规定，应当是　我国在制定包括旨在限制或平衡现代自由心证作用　范围的外部制约机制的证据规则或证据法时所要考　虑和借鉴的。　结语　直接规定证据能力，应当体现以下两方面的要求：一　是诉讼活动价值取向的多元性。随着现代社会以人　为本的人本主义理念的确立，人权意识的强化，人们　如果把证据法领域分为：证明对象（需要证明的　①相关条文的引用，参见白绿铉、卞建林译：《美国联邦民事诉讼规则、证据规则》，中国法制出版社２０００年版，第２２８～２３６页。　６７　维普资讯 http://www.cqvip.com

云南大学学报法学版　事实——待证事实）、证据的提出、举证方式、证据能　力与证据价值的评价（事实认定）这几个部分，则以　法定规则来决定法官的行为、控制法官裁量的方法在　ｊ：７］沈达明．英美证据法［Ｍ］．北京：中信出版社，１９９８：２８２．　（８］最高人民法院司法解释小文库编选组．行政诉讼证据司法解释及　相关法律规范［Ｍ］．北京：人民法院出版社，２００２：４２．　Ｉ＝９］陈光中．刑事证据制度与认识论［Ｊ］。中国法学，２００１，（１）：ｌ２．　待证事实的构成、举证方式与证据能力这几个部分都　占有支配的地位（当然，在这些领域仍然允许存在程　度不同的法官裁量），原则上不设法定规则明文限制　而由法官自由裁量即实行自由心证的，只有证据评　［１Ｏ］樊崇义．客观真实管见［Ｊ］．中国法学，２０００，（１）：２３０　［１１］苏力．法治及其本土资源［Ｍ］．北京：中国政法大学出版　社，１９９６．　［１２］［日］中岛弘道．举证责任研究［Ｍ］．有斐阁，１９５７．转引自张卫　平．诉讼架构与程式：睦掸［Ｍ］。北京：清华大学出版社，２０００．　１　ｌ３］［美］麦考密克，魏因贝格尔．制度法论［Ｍ］．北京：中国政法大学　Ｈ｛版社。１９９４．转引白吴宏耀、魏晓娜．诉讼证明原理［Ｍ］，北京：　法律出版社．２００２．　价、事实认定这一领域。但即使在这一领域，也还存　在着事先设立法定规则这一方式之外的控制方法，即　现代自由心证原则的内在制约。同时，为了保障这些　控制方法的有效性，必须设立相应的法律制度，这就　是现代自由心证原则的外部制约机制。　随着　现代自由心证内部和外部制约机制的建立，使法官在　评判证据过程中的主观能动性被限制在人类理性的　范围内行使，在发现真实与抑制法官的主观随意性之　间找到了平衡点，有效化解了两者间的冲突和矛盾。　参考文献：　［１］祭墩铭．审判心理学［Ｍ］．台湾：水牛出版社，１９８６：６７８．　［２］［德］汉斯・酱维庭．现代证明责任问题［Ｍ］．吴越译．北京：法律　出版社，２０００：１３７．　［１４］［美］博登海默．法理学——法律哲学与法律方法［Ｍ］．邓正来　译，北京：中国政法大学出版社．１９９９：５４７　［１５］叶白强．民事诉讼制度的变革［Ｍ］。北京：法律出版社，　２００１：２６５．　［１６］［口］兼子一、竹下　夫．民事诉讼法［Ｍ］．白绿铉译，北京：法律　出版杜．１９９５：１０８．　［１７］汪海燕．胡长龙．自由心证新理念探析——走出对自由心证传统　认识的误区［Ｊ］．法学研究，２００１，（１）．　［１８］［ＦＩ］中村英郎．新民事诉讼法讲义［Ｍ］．北京：法律出版社，　２００１：１９９．　［１９］汪建成，孙远．自由心证新论——“自由心证”之自由与不自由　［Ｊ］．载何家弘．证据学论坛（第一卷）［Ｍ］，北京：中国检察出版　社，２０００：３３９．　［３］王亚新．社会变革中的民事诉讼［Ｍ］．北京：中国法制出版社，　２００１：３２０—３２５．　［２Ｏ］［美］波斯纳．法理学问题［Ｍ］．苏力译．北京：中国政法大学出版　社，１９９４：２６１—２６２．　［４］［英］丹宁勋爵．法律的界碑［Ｍ］．刘庸安、张弘译，北京：法律出版　社．１９９９：１３１．　［２１］顾培东．社会冲突与诉讼机制．［Ｍ］．成都：四川人民出版社，　１９９１：６２．　［５］李学灯．证据法比较研究［Ｍ］．台湾：五南图书出版公司，　１９９２：８７２．　［２２］最高人民法院民事审判第一庭．民事诉讼证据司法解释及相关　法律规范［Ｍ］．北京：人民法院出版杜，２００２：３０－３１．　［６］江伟．证据法学［Ｍ］．北京：法律出版社，１９９９：１２１．　Ｔｈｅ　Ｂａｌａｎｃｅ　ｏｆ　Ｄｉｓｃｏｖｅｒｉｎｇ　ｔｈｅ　Ｔｒｕｔｈ　ｏｆ　Ｃａｓｅｓ　ａｎｄ　Ｒｅｓｔｒａｉｎｉｎｇ　ｔｈｅ　Ｓｕｂｊｅｃｔｉｖｉｔｙ　ｏｆ　Ｊｕｄｇｅｓ　Ｙｕ一】，　，ｎ　（ＫｕｎＭｉｎｇ　ｍｕｎｉｃｉｐａｌ　ｉｎｔｅｒｍｅｄｉａｔｅ　ｐｅｏｐｌｅ’Ｓ　ＣＯＵｒｔ　ｏｆ　ＹｕｎＮａｎ　ｐｒｏｖｉｎｃｅ，ＫｕｎＭｉｎｇ　６５０２３８，Ｃｈｉｎａ）　Ａｂｓｔｒａｃｔ：Ｄｉｓｃｏｖｅｒｉｎｇ　ｔｈｅ　ｔｒｕｔｈ　ｏｆ　ｃａｓｅｓ　ｉｓ　ｔｈｅ　ｂａｓｉｃ　ｏｆ　ｌａｗｓｕｉｔｓ，ａｎｄ　ｉｔ＇ｓ　ｔｈｅ　ｐｒｅｒｅｑｕｉｓｉｔｅ　ｉｎ　ｆｉｍｌｒｙ　ｂｅｌｉｅｖｉｎｇ　ｔｈｅ　ｔｒｕｔｈ　ｏｆ　ｃａｓｅｓ　ｃｏｒｒｅｃｔｌｙ　ｗｈｉｃｈ　ｇｕａｒａｎｔｅｅｄ　ｔｏ　ｔｈｅ　ｊｕｄｇｅｓ　ａｐｐｒａｉｓｉｎｇ　ｔｈｅ　ｅｖｉｄｅｎｃｅｓ　ｆｒｅｅｌｙ　ｉｎ　ｔｈｅ　ｐｅｏｐｌｅ’Ｓ　ｒｅａｓｏｎ．Ａｌｔｈｏｕｇｈ　ｔｈｅ　ｔｒａｄｉｔｉｏｎａｌ　ｄｏｃｔｉｒｎｅ　ｏｆ　ｈｅ　ｄｉｔｓｃｒｅｔｉｏｎａｌ　ｅｖａｌｕａｔｉｏｎ　ｏｆ　ｅｖｉｄｅｎｃｅ　ｃａｎ　ｅｎｓｕｒｅ　ｅｌａｂｏｒａｔｉｎｇ　ｔｈｅ　ｉｕｄｇｅ’Ｓ　ｓｕｂｊｅｃｔｉｖｅ　ｉｎｉｔｉａｔｉｖｅ　ｆｕｌｌｙ　ｔｏ　ｄｉｓｃｏｖｅｒｉｎｇ　ｔｈｅ　ｔｒｕｔｈ　ｏｆ　ｃａｓｅｓ，ｂｅｉｎｇ　ｉｔｓ　ｕｎｌｉｍｉｔｅｄ　ａｂｓｏｌｕｔｅｌｙ　ｌｉｂｅｒｔｙ　ｅａｓｉｌｙ　ｒｅｓｕｌｔｓ　ｉｎ　ｊｕｄｇｅｓ　ｂｅｃｏｍｉｎｇ　ｍｏｒｅ　ｓｕｂ－　ｊｅｃｔｉｖｅ　ｕｎｂｒｉｄｌｅｄ．Ａｌｏｎｇ　ｗｉｔｈ　ｔｈｅ　ｉｎｔｅｒｎａｌ　ａｎｄ　ｅｘｔｅｒｎａｌ　ｒｅｓｔｒｉｃｔｉｖｅ　ｓｙｓｔｅｍｓ　ｏｆ　ｈｅ　ｍｏｄｅｒｔｎ　ｄｏｃｔｒｉｎｅ　ｏｆ　ｔｈｅ　ｄｉｓｃｒｅｔｉｏｎａｌ　ｅ—　ｖａｌｕａｔｉｏｎ　ｏｆ　ｅｖｉｄｅｎｃｅ　ｈａｓ　ｂｅｅｎ　ｅｓｔａｂｌｉｓｈｅｄ，ｗｈｉｃｈ　ｃｏｎｆｉｎｅｓ　ｔｈｅ　ｊｕｄｇｅ’Ｓ　ｓｕｂｊｅｃｔｉｖｅ　ｉｎｉｔｉａｔｉｖｅ　ｂｅｉｎｇ　ｐｕｔ　ｔｏ　ｕｓｅ　ｉｎ　ｔｈｅ　ｐｅｏｐｌｅ’Ｓ　ｒｅａｓｏｎ　ｄｕｒｉｎｇ　ｊｕｄｇｉｎｇ　ｔｈｅ　ｅｖｉｄｅｎｃｅｓ，ａｎｄ　ａｌｓｏ　ｅｆｆｅｃｔｉｖｅｌｙ　ｒｅｓｏｌｖｅｓ　ｔｈｅ　ｃｏｎｆｌｌｅｔ　ａｎｄ　ｃｏｎｔｒａｄｉｃｔｉｏｎ　ｂｅｔｗｅｅｎ　ｄｉｓ—　ｃｏｖｅｒｉｎｇ　ｔｈｅ　ｔｒｕｔｈ　ｏｆ　ｃａｓｅｓ　ａｎｄ　ｒｅｓｔｒａｉｎｉｎｇ　ｔｈｅ　ｓｕｂｊｅｃｔｉｖｉｔｙ　ｏｆ　ｊｕｄｇｅｓ．　Ｋｅｙ　Ｗｏｒｄｓ：Ｔｈｅ　ｍｏｄｅｒｎ　ｄｏｃｔｒｉｎｅ　ｏｆ　ｔｈｅ　ｄｉｓｃｒｅｔｉｏｎａｌ　ｅｖａｌｕａｔｉｏｎ　ｏｆ　ｅｖｉｄｅｎｃｅ；　Ｆｈｅ　ｓｙｓｔｅｍ　ｏｆ　ｒｅｓｒｔａｉｎｉｎｇ　６８