当代论坛１１ｌ＼ ｌ＼ｌｌ，Ｉ Ｎ ｌ 、＼ 总第１０８期２０１１・５ 现代法治视野下 的刑法热点问题（上） ２０１０年我国刑法学研究综述 ■赵秉志袁彬 一概述 中国政法大学刑事司法学院联合主办的 的“第八届韩中刑法学术研讨会”在韩国 “刑事审判实务热点问题研讨会”在北京 江原道首府春川市举行。来自中韩两国 ２０１０年是我国刑法立法改革不断 举行。来自最高人民法院、瑞士驻华大使 的５Ｏ余名专家、学者参加了此次研讨 推进、司法改革不断深入的一年，也是我 馆、德国马普外国刑法与国际刑法研究 会。 国刑法理论发展的重要一年。本年度，立 所、美国加利福尼亚州戴维斯分校、北京 ６．９月１Ｏ一１３日，由中国法学会刑 足于刑法立法、司法改革的新发展，学者 师范大学、汕头大学、中国政法大学等单 法学研究会主办，甘肃政法学院、甘肃省 们重点围绕《刑法修正案（八）（草案）》和 位的专家学者共计３Ｏ余人参加了此次 高级人民法院、甘肃省人民检察院和甘 ２０１０年全国刑法学术年会的相关议题 研讨会。 肃省监狱管理局共同承办的２０１０年全 等，对刑法领域中的社会危害性理论、犯 ３．４月１０日，由辅仁大学法律学 国刑法学术年会在兰州隆重举行。来自 罪构成理论、死刑立法控制、刑罚结构调 院刑事法研究中心、财团法人犯罪被害 全国人大常委会法工委、最高人民法院、 整、量刑规范化改革、强化民生的刑法保 人保护协会台湾板桥分会、社团法人台 最高人民检察院、甘肃省政协、甘肃省政 护、打击黑社会性质犯罪等诸多重大理 湾刑事法学会主办的“第一届两岸刑事 法委员会、甘肃省高级人民法院、甘肃省 论与实务问题进行了深入研讨，取得了 法治学术研讨会”在台北举行。来自海峡 人民检察院、甘肃省监狱管理局以及全 丰硕的成果。 两岸的代表１５０余人参加了会议。中国 国各高等院校、科研院所和其他地方司 （一）学术成果丰硕。据粗略估计， 法学会刑法学研究会组织了以会长赵秉 法机关的领导、专家学者等共计３６０余 ２０１０年度共出版社刑法学著作１５０余 志教授为团长的８人代表团参加了此次 人参加了此次年会。 部，其中包括２０余部教材，１００余部理 研讨会。 ７．９月２９ Ｅｌ，由中国法学会食品 论著作，ｌ０余部学术文集；在各类报刊 ４．８月１８—１９ Ｅｌ，由北京师范大 安全法治研究中心主办的“食品安全犯 杂志上发表刑法学术论文６０００余篇。 学刑事法律科学研究院主办、贵州省社 罪立法完善专家研讨会”在京举行。来自 （二）国内学术研讨与国际学术交流 会科学院法律研究所、贵州师范大学法 国家立法机关、中央政法机关、中央相关 活动频繁。２０１０年度，我国刑法学界重 学院、贵州民族学院人文科技学院和浙 监管部门、法律院校、科研院所等方面的 要的国内学术研讨与国际学术交流活动 江省义乌市人民检察院承办的“第二届 近４Ｏ人参加了此次研讨会。 主要有： 当代刑事司法论坛”在贵阳隆重举行。来 ８．１０月２３日，由中国人民大学刑 １．１月８日，由中国法学会主办的 自最高人民法院、最高人民检察院、司法 事法律科学研究中心和韩国刑事政策研 “手机色情网站与网络诽谤治理”专家研 部、北京师范大学、四ＪＩＩ大学、西北政法 究院共同主办的“中韩单位犯罪问题学 讨会在京举行。来自全国“打黄打非”工 大学、中南财经政法大学以及《法制Ｅｌ 术研讨会”在北京举行。来自韩国刑事政 作小组办公室、文化部、北京市工商行政 报》、《贵州日报》、贵州电视台等方面的 策研究院、清华大学、中国政法大学、中 管理局、国家电子商务、互联网行业以及 领导、专家学者和媒体代表共计１２０余 南财经政法大学、中国人民大学等６０余 法学界的有关专家学者等共计２０余人 人参加了此次研讨会。 名专家学者参加了此次研讨会。 参加了此次研讨会。 ５．８月２４—２５ Ｅｌ，由中国法学会刑 ９．１０月３０日，由北京师范大学刑 ２．２月２－４日，由北京师范大学刑 法学研究会和韩国比较刑事法学会主 事法律科学研究院主办的“《刑法修正案 事法律科学研究院、汕头大学法学院和 办，韩国江原大学比较法学研究所承办 （八）（草案）》专题研讨会”在京举行。来 总第１０８期２０１１・５ （；ＤＡＩ１ 【： １ Ｎ当代论坛 刑罚结构调整、量刑等诸多重大理论和 实务问题。 （一）社会危害性理论 社会危害性是我国刑法学的重大理 法学犯罪构成理论成果和总结中国社会 自最高人民法院、最高人民检察院、中国 社会科学院法学研究所、中国政法大学、 国家法官学院、中国人民公安大学、北京 主义刑事法制科学经验基础上形成、发 展和完善起来的，对于中国刑法学术研 师范大学、《法学杂志》等单位的１００余 人参加了此次研讨会。 １０．１０月３０日一１１月１ Ｅｌ，“第二 究和司法实践都产生了重大而积极的影 响。中国刑法学犯罪构成理论同样能够 反映定罪过程，兼容出罪功能，只是在思 论问题。２０１０年全国刑法学术年会将其 作为会议的理论议题进行了集中研讨， 届全球化时代犯罪与刑法国际论坛”在 京举行。来自联合国、欧盟、国际刑法学 协会、国际犯罪学会、国际社会防卫学 学者们重点研究了社会危害性的内涵、 社会危害性理论地位及其完善问题。 有学者认为，社会危害性是一个主 考逻辑上与德日刑法学犯罪论体系有所 区别。近来主张彻底否定中国刑法学犯 罪构成理论转而全面移植德日刑法学犯 罪论体系的“移植论”缺乏严谨性和务实 会、俄罗斯、法国、德国、西班意大利、蒙 客观相统一的范畴，而法益侵害则仅仅 古、希腊、加拿大、墨西哥、阿根廷、Ｅｔ本 等方面的代表团以及我国大陆、港澳台 地区的专家学者１６０余人参加了此次大 会。 １１．１１月６—７日，由湖南大学刑事 法律科学研究中心主办、湖南醒龙律师 事务所承办、湖南省律师协会刑事辩护 专业委员会协办的“刑法第八修正案（草 案）暨死刑案件证据规则高层论坛”在长 沙举行。来自最高人民法院、最高人民检 察院、湖南省人大常委会、湖南省高级人 民法院、湖南省人民检察院、北京师范大 学、华东政法大学、湖南大学、湖南师范 大学等单位的２００余人参加了此次论 坛。 １２．１２月４—５日，由北京师范大学 刑事法律科学研究院、美国纽约大学法 学院亚美法研究中心共同主办的“死刑 适用标准专题研讨会”在京举行。来自美 国纽约大学、薛顿贺尔大学、美国纽约州 联邦法院、全国人大常委会法工委、最高 人民法院、最高人民检察院、中国人民大 学、中国政法大学、北京师范大学等方面 的５０余人参加了此次研讨会。 １３．１２月１３－１４ Ｅｔ，由澳门大学法 学院、北京师范大学刑事法律科学研究 院和香港大学法律学院联合举办，澳门 特别行政区检察院协办的“第三届中国 区际刑事法论坛”在澳门成功举行。来中 国大陆（内地）、香港特区、澳门特区、台 湾地区的法学高等院校与政法机关的 ６Ｏ余人参加了此次论坛。 二刑法总论问题 ２０１０年度，在刑法总论方面，学者 们重点关注了社会危害性理论、犯罪构 成理论、老年人犯罪从宽暨免死、死刑、 是一个客观要素，是社会危害性的下位 性。也有学者认为，建国后我国采用四要 概念。社会危害性具有刑事立法和刑事 件犯罪构成理论在当时是历史的必然， 司法两个层次的规范性。对社会危害性 而在目前社会现实状况下，四要件犯罪 概念的解释须面对犯罪事实进行合目的 构成理论则凸显其对人权保障之不足， 性解释。也有学者认为，现行通说将作为 主张通过法律移植改造我国传统犯罪构 行为属性的社会危害性和作为犯罪本质 成理论具有合理性。但是，法律移植并不 的值得处罚的社会危害性两个概念相混 是改造我国传统四要件犯罪构成理论的 淆，影响了刑法对犯罪的评价。对社会危 唯一路径。我国犯罪构成理论的走向存 害性的评价不应为行为人的主观内容所 在两种可能：一是直接移植引进三阶层 左右。 体系取代四要件理论；二是重新阐释四 对于社会危害性理论在我国刑法学 要件理论以适应新的观念。 中的地位，有学者主张用法益侵害说代 关于应否引进德日三阶层犯罪论体 替社会危害性理论；也有学者认为，虽然 系，有学者认为，构成要件是三阶层的犯 现行的社会危害性理论具有不科学的地 罪论体系的基础，具有其独特的含义与 方，但只要科学地解释我国刑法中的社 机能；而在四要件的犯罪构成体系中，构 会危害性，就可以建构成科学的社会危 成要件被改造成为犯罪构成，成为犯罪 害性理论，以法益侵害说取代社会危害 成立条件的总和，丧失了构成要件的机 性理论并不必要。 能。因而主张废弃犯罪构成的概念，重新 考虑到社会危害性不能完全决定是 恢复构成要件的概念，以此建立阶层式 否犯罪，难以完整揭示犯罪的本质，有学 的犯罪论体系。违法与责任是犯罪的两 者主张以社会危害性和非社会危害性因 大支柱，认定犯罪应当从违法到责任；是 素作为犯罪本质的两个侧面；也有学者 否存在违法阻却事由，属于是否具有违 认为，受社会危害性概念制约，我国现行 法性的判断，应当在违法构成要件之后， 的犯罪构成理论整体上呈现为一种类型 接着讨论违法阻却事由。在考察全部构 （形式）判断和价值（实质）判断同一、价 成要件之后才讨论违法阻却事由的做 值判断内部又无层级区分的平面体系。 法，不利于对违法性的判断，也不利于保 应当将社会危害性从犯罪构成中分离出 障行为人的自由。但也有学者认为，照搬 来，对社会危害性作具体的和个别的实 德日三阶层犯罪构成体系并非完善我国 质判断。 犯罪构成体系完善的正确方向。对比我 （二）犯罪构成理论 国传统四要件犯罪构成体系，三阶层体 犯罪构成理论是近年来我国刑法学 系所具有的所谓“优点”属于主观臆断。 界关注与热烈争论的重大问题。２０１０年 三阶层体系内部存在逻辑上的矛盾：故 度，刑法学界的相关争论焦点仍在于如 意、过失的体系地位无法确定，对客观违 何看待我国目前通行的犯罪构成理论以 法与主观责任无法予以真正区分。三阶 及应否借鉴德日三阶层犯罪论体系。 层体系的具体构造在当今德日刑法理论 关于如何看待我国目前通行的犯罪 中已开始被展开质的改造，其通说理论 构成理论，有学者者认为，中国刑法学犯 地位尚存疑问。 罪构成理论体系是在学习借鉴原苏联刑 （三）老年人犯罪从宽暨免死 当代论坛ＤＡＮＧＤＡＩＩ ＵＮＴＡＮ 对老年人犯罪从宽暨免死是《刑法 施。也有学者认为，我国应先通过司法逐 步减少乃至不适用或不执行死刑，使死 刑达到了名存实亡的程度，再从立法上 废除死刑。 总第１０８期２０１１・５ 刑罚目的应当以功利制约报应，即在报 应与功利之间，功利是基础和根本，报应 应当受到功利的制约。 至于刑罚结构的调整方法，有学者 认为，刑罚结构改革应当从刑罚种类的 修正案（八）（草案）》的一大热点。虽然在 立法审议、征求意见的过程中也有人对 此提出了反对意见，但多数学者认为，从 老年人犯罪的刑事责任特点、刑罚目的、 与《刑法修正案（／ｋ）（草案）》取消死 社会文明、刑罚人道、我国法律文化传 统、新中国司法实践以及国际社会的情 况等角度考虑，建立老年人犯罪从宽的 刑罚制度在我国有着从法理到实践、从 刑的ｌ３种经济性、非暴力犯罪相近似， 我国刑法中还有许多经济性、非暴力犯 罪，如集资诈骗罪、组织卖淫罪和运输毒 品罪等。对此，一些学者认为，无论是从 多样化和刑罚方法的结构性重组两方面 人手：前者要求构建和完善我国的保安 处分制度、增加新的资格刑；后者则要求 完善管制刑并扩大管制刑的适用范围， 历史到现实、从国内到国际等多方面的 犯罪的性质、侵害的客体、犯罪人的责 完善拘役刑的宣判及执行制度，提升罚 根据和理由，应当对其予以从宽或者免 死。 不过，对于《刑法修正案（八）（草 案）》将老年人犯罪从宽暨免死的年龄规 定为７５周岁，有学者认为，从我国老年 人的平均寿命、老年人的心理能力变化、 国际上关于老年人从宽处罚的年龄标准 等方面看，我国应当将老年人犯罪从宽 处罚的年龄设定为“已满７Ｏ周岁”。而且 实践中，多年来，对年满７Ｏ周岁的人，法 院通常也不执行死刑。 有学者研究了老年人免死应否有例 外的问题，认为年满７５周岁的老年人 中，有相当多的人有犯罪能力。对这些人 一概免死，后果不堪设想，因而主张对老 年人免死有例外。也有学者认为，对老年 人犯罪一概不适用死刑具有法理、社会、 刑事政策等多重价值。还有学者提出了 两种选择方案，其中首选方案是对老年 人犯罪应一概免死，如为了有助于老年 人犯罪免死制度的顺利建立，也可以考 虑将“造成多人死亡的极其严重的犯罪” 作为对老年人犯罪免死的例外。 （四）死刑的立法控制 取消ｌ３种经济性、非暴力犯罪的死 刑是《刑法修正案（八）（草案）》的第一亮 点和热点，有利于改善我国死刑的立法 现状与格局，支持限制死刑适用的司法 改革，促进死刑观念的变革。围绕《刑法 修正案（八）（草案）》关于死刑的修改， ２０１０年度，学者们对死刑立法控制的相 关问题进行了深人研究。 有学者认为，在全球化不断发展的 今天，我国应以限制和减少死刑适用作 为我国死刑制度改革的近期目标，以全 面彻底废止死刑为远期目标；选择司法 改革与立法改革并进的路径，并在司法 和立法两个方面积极采取多种改革措 任、实践状况还是从死刑的遏制效果、刑 罚经济和国际惯例上看，我国也应当取 消这些犯罪的死刑。甚至有学者提出，我 国还应进一步取消贪污受贿罪的死刑， 认为贪污受贿罪属于经济犯罪，对其适 用死刑不符合刑罚人道的要求；而且无 数事实和历史证明，严刑峻罚从来都不 是防止犯罪（包括腐败犯罪）最有效的手 段，死刑也不是。与此同时，在全世界普 遍废除腐败犯罪死刑的趋势下，中国保 留贪污罪受贿罪的死刑与世界法律文化 的发展趋势不符，也难以获得国际社会 的支持。但也有学者认为，贪污贿赂犯罪 的社会危害性决定了在今后较长一段时 期内应当对其保留死刑，对其废除死刑 难以得到公众的认同，并且保留贪污受 贿罪的死刑与实践中是否对贪污贿赂犯 罪分子适用死刑之间没有必然的联系。 作为一种独具中国特色的刑事执行 制度，死缓在我国限制死刑适用方面发 挥了重要作用。有学者认为，为充分发挥 死缓的功效，应当删除死缓中“应当判处 死刑”的规定，同时尽量放宽死缓的适用 条件。但也有学者认为，死缓因不当设置 在实践中已经导致了刑法的诸多缺陷， 死缓制度在法理逻辑等方面的制度缺陷 日益凸显，应在必要时废除死缓制度。 （五）刑罚结构调整 刑罚结构的调整既要有一定的方 向，也要有具体的方法。在《刑法修正案 （／ｋ）（草案）》大幅削减死刑罪名和取消 老年人犯罪死刑的背景下，２０１０年度， 学者们着重研究了刑罚结构调整的方 向、方法和自由刑调整等问题。 关于刑罚结构调整的方向，有学者 认为，刑罚的完善需要从社会伦理角度 进行分析。唯有如此，罪责刑均衡原则才 会被赋予新的精神内涵。总体来看，我国 金刑在刑罚结构中的地位并提高其实际 适用率。 在《刑法修正案（／ｋ）（草案）》拟取消 １３种犯罪死刑的背景下，自由刑的调整 在我国显得尤为重要。对此，有学者认 为，当前我国应适当地普遍提高有期徒 刑的上限至２０年有期徒刑。这既是考虑 到我国目前的有期徒刑上限总体偏低， 也是考虑到由于减刑、假释制度的适用， 我国有期徒刑的实际执行期限过短，难 以发挥其应有的作用。而从现实基础上 看，我国现阶段民众的刑罚价值观念变 化、国家政治局面的稳定和繁荣的经济 都为有期徒刑上限的提高提供了相应的 基础。同时，也有学者研究了有期徒刑的 数罪并罚上限，认为我国刑法中有期徒 刑数罪并罚的刑期上限只有２０年。应适 当提高到３０年或者更长，这样才能既在 一定程度上弥补数罪并罚时总和刑期超 长而上限偏低的缺陷，又在执行数罪并 罚时有相对较大的伸缩余地。 此外，有学者认为，在限制与废除死 刑的背景下，我国应设置不可减刑或假 释的终身徒刑、提高有期徒刑上限、设置 开放的自由刑。同时应调整减刑和假释 制度、确立和完善社会矫正制度、建立短 期自由刑与财产刑易科制度。但也有学 者反对设置绝对终身刑，认为应设立两 套不同的相对终身刑制度，即在无期徒 刑之外增设一种严格的无期徒刑。 （待续） （第一作者赵秉志系中国法学会刑 法学研究会会长．国际刑法协会副主席 暨中国分会常务副主席．北京师范大学 刑事法律科学研究院暨法学院院长、博 士生导师：第二作者袁彬系北京师范大 学刑事法律科学研究院副教授）
