紧急治疗的构成要件与医方的免责条件

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紧急治疗的构成要件与医方的免责条件

环境侵权民事诉讼中的举证责任倒置

浅析债权人的代位权诉讼

紧急治疗的构成要件与医方的免责条件

紧急治疗是医疗机构及其医务人员履行职责所必须承担的法定义务。这种义务自医方接到患者伤病紧急求救或对患者实施治疗过程中发生紧急情况时产生，如果医方怠于履行紧急治疗义务，则构成医疗过错且应当承担赔偿责任。国务院《医疗事故处理条例》第三十三条第一款规定：“在紧急情况下为抢救垂危患者生命而采取紧急医学措施造成不良后果的”不属于医疗事故，也就是说因采取紧急医疗措施造成患者损害后果的，医方应当免责。因此，紧急治疗构成要件的界定及其医方在治救活动的合理注意义务，是确定医疗机构及其医务人员是否应当承担责任的关键。

根据医疗法规规章的规定，紧急情况是指患者因疾病发作、突然外伤受害及异物侵入体内，身体处于危险状态或非常痛苦的状态，在临床上表现为急性外伤、脑挫伤、意识消失、大出血、心绞痛、急性严重中毒、呼吸困难、各种原因所致的休克等。医疗机构及其医务人员采取紧急治疗措施也可能导致患者一定损害。如心跳骤停时因胸外按摩致肋骨骨折合并小量血气胸、窒息时无气管切开条件，因未消毒医用针头刺入气管致感染，无过错输血感染造成损害后果;还如抗癌放射性疗法和化学性疗法等，都具有医疗行为的侵害性。医学上对这种具有伤害特点的侵害行为具有严格限制，只有在公认的医学标准范围内属于法律允许的行为，才受到法律的保护。紧急救治对患者所导致的侵害即为法律上的紧急避险。

根据侵权行为法理论和民法通则关于紧急避险的规定精神，紧急治疗能够作为紧急避险的法定情形，

是指为了使患者的生命免遭正在发生的、实际存在的危险而不得已对患者的人身和财产造成合理损害的医疗措施。因而，紧急治疗应当具备三个构成要件：一是患者的生命健康受到伤病急剧恶化的威胁。这种威胁应当限定为对患者生命的威胁，而不能是对患者一般健康状况的威胁。如果是为避免因拖延时间导致患者残疾后果而采取的紧急救治措施，也可以认定为紧急治疗。二是患者生命受到的威胁是正在发生和实际存在的。患者伤病的急剧恶化对其生命安全的威胁不能是假想的，而应当是正在发生和实际存在的，不立即采取紧急救治措施必然导致患者死亡的后果。如果医师主观想象或虚幻地认为存在需要采取紧急救治的危险，而实际上这种危险并不存在，由于假想危险认识错误所采取的救治措施导致了不必要损害后果的，医方还是应当承担责任。三是医方的紧急救治措施对患者造成的损害在合理限度之内。即医方采取紧急救治措施及其所导致的损害应当限制在必要的限度内，其目的是为了使病员脱离危险，出于保护其生命健康权的善意。同时医方应当予以必要的注意，以免对患者健康造成其它损害。

与一般民事法律关系的主体特点相比，医患关系主体双方的特殊性在于医方救治的技术性和患者求治的依赖性，因而医方依法必须承担更多的法律义务。依审判和医疗实践，危及患者生命的伤病紧急情况主要包括三类情形：一是患者自身伤病的急剧恶化，非医方采取紧急救治措施不能阻滞患者伤病的急剧恶化。如医方履行了全面和必要的紧急救治措施时，可以免责。二是不可抗力，即因患者伤病和医方救治过错以外的其它因素，使患者无法得到救治所导致的损害。对于这种情形，医方可以免责;如存在第三人主观原因的，应当由第三人承担责任。三是采取医疗措施所引发的患者伤病急剧恶化，即由于患者伤病潜在的原因被医疗救治措施所引发而导致威胁患者生命的情形。审判实践中的医患纠纷主要集中此类情形，同时由于对紧急情况和紧急治疗界定上的复杂性，也使确认医方是否应当免责成为审理此类案件的难点。本文认为，由于医方在紧急情况下的紧急治疗属于法定义务，依法免除医方采取紧急治疗措施的损害赔偿责任应当具有更加严格的标准，除必须具备紧急避险的一般构成要件外，还应当具备下列条件：

第一、履行了及时、全面和必要的紧急救治义务。医方的紧急救治是法律法规规定的法定义务，这种义务自患者提出求治或为治疗行为时产生。《中华人民共和国执业医师法》第二十四条规定：“对急危患者，医师应当采取紧急措施进行诊治;不得拒绝急救处置。”《灾难事故医疗救援工作管理办法》第十六条规定：“当灾难事故发生后，凡就近的医护人员都要主动及时到达现场，并组织起来参加医疗救护。”《中华人

民共和国食品卫生法》规定医护人员对食物中毒事件的中毒人员，也有紧急抢救和报告的责任。因此，医方履行紧急救治义务的合法性应当以“及时、全面和必要”为前提。一是要在合理的时间之内采取救治措施。非因正当理由拖延救治时间而导致丧失救治条件的，属于医疗上的不作为，构成怠于履行紧急救治义务的过错，则依法应当承担责任。二是要穷尽一切救治措施。即强调采取紧急救治措施的完全性。否则构成因疏忽大意、或过于轻信的主观过错所导致的医疗事故，应当承担相应的责任。三是要对患者的人身和财产损害应当控制在最小限度内。即紧急救治措施所导致的损害应当以挽救患者生命所必须为界限。对于这种情形，医方应当对造成损害后果的合理性承担举证责任。

第二、履行了采取紧急救治措施的必要注意义务。由于医疗行为直接关系患者的生命健康权，医务人员实施医疗行为必须履行高度注意的法定义务。从医疗关系的特殊性来看，医方具有提供医疗服务和对患者疾病、治疗所引起生命健康上危险性的预见和防止的义务，也即高度危险的注意义务。如我国临床实践选择手术疗法的一般原则：(1)手术必须是确实需要的，意即手术在当前条件下是最理想、最现实、最有希望的治疗方法;(2)术式选择(包括麻醉选择)必须是最佳的。医师在手术中应重视和履行服务义务，谨慎操作，避免差错和事故发生。因此，认真履行医疗危险注意义务也是确保医疗行为合法性的重要依据之一。若医方疏于注意或者将风险置于患者，则有违法律规定的义务和社会公平理念，这种情况下对医方不应免责。因此，在紧急情况下实施的紧急救治措施，医务人员依法必须履行高度注意义务。一是对患者伤病的准确诊断。对患者伤病的准确诊断是正确实施治疗措施的前提。如情况紧急，应当采取控制患者伤病恶化的紧急措施后，再作进一步诊断和治疗。二是治疗措施的正确无误。包括治疗措施和治疗用药的正确性。如果治疗措施和治疗用药发生错误，依法构成医疗事故，医方应当承担责任。三是谨慎履行告知义务。根据民事活动的诚实信用原则，医方对患者的病情、治疗措施、风险和医疗费用应当履行事先告知义务。紧急情况下，采取紧急救治措施后仍然应当履行告知义务。如真实告知对患者健康不利，则应当向其家属告知。

第三、采取紧急救治措施不具有法定过错情形。在一般情况下，医疗机构的医疗行为是否存在过错是以过错推定为归责原则的。在患者生命垂危的紧急情况下，维持生命就是患者的最大的利益，不立即采取措施就有生命危险。同时采用紧急救治措施具有相当的风险性和结果未知性，不能要求医务人员采用了紧急救治措施就必须达到恢复健康的目的，更不能将实施紧急侵害性的救治措施认定为医疗行为过错。对这

种风险必须根据实际情况由双方依法合理分担。因而对医务人员要求不宜太苛刻，否则不利于医务人员采取积极措施抢救患者生命，对患者反而不利。因此，紧急性就成为确认医疗过失最重要的缓和条件，故紧急情况下的紧急治疗应当采取过错法定原则，即医方的紧急救治行为确实没有违反法律、行政法规和规章情形的，依法应当免责。在紧急情况下，因抢救患者生命无法或不能顾及对患者及其家属的告知，只要事后及时告知的，也不能视为医方紧急治疗行为的过错。当然，对于紧急情况下为抢救垂危患者而采取紧急措施造成损害后果的，医方应当承担不存在法定过错的举证责任。如存在医疗行为的法定过错，则构成医疗事故。此时，医疗事故鉴定为必需。

环境侵权民事诉讼中的举证责任倒置

环境民事侵权是一种特殊的民事侵权行为，由于其自身的特殊性决定了在诉讼中原告的举证责任要转移一部分给被告。本文论述了环境侵权民事诉讼中举证责任倒置的一些基本问题，如举证责任倒置的含义、在环境侵权民事诉讼中实行举证责任倒置的依据、对我国有关举证责任倒置规定的理解等问题。本文最后还提出了在环境侵权民事诉讼中运用举证责任倒置还应当注意的几个问题。

近年来，随着工业生产的迅速发展，中国的环境问题越来越严重。全国每年发生的工业污染事故多达数千起，因环境污染和破坏而引发的民事纠纷也日渐增多。人们为了维护自身的合法权益而上诉法律部门，但能获得赔偿的受害人却是很少的。在环境侵权民事诉讼过程中，当事人双方所承担的举证责任决定了双方的败诉风险，因此举证责任成为诉讼过程中的一个关键性问题。环境侵权是一种特殊的民事侵权行为，因此当事人的举证责任在法律上有其特殊的规定。早在1992年，最高人民法院便在《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》(以下简称《适用意见》)中规定了侵权诉讼中在举证责任方面需要特殊规定的六种情况，其中就规定了因环境污染引起的损害赔偿诉讼。但在这一《适用意见》中对当事人的举证责任规定得相当笼统，在诉讼中，对原告提出的侵权事实，被告否认的，由被告负责举证。这一规定在实际的运用操作过程中遇到了很多问题与麻烦。2001年12月，最高人民法院颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《证据规定》)对环境侵权民事诉讼的双方当事人所负的举证责任作了详细的规定。在诉讼过程中，应否以及如何适用举证责任倒置成为民事案件的难点和焦点，对案件的处理有重大影响。

有鉴于此，本文将对环境侵权民事诉讼中如何适用举证责任倒置进行详尽的论述，以资为理论和实务上作参考与运用。

一、环境民事侵权的定义及其特点

在理论研究中，很多法学家对环境民事侵权这一概念有很多不同的定义。但不管是在理论上还是在法律规定中都认为环境民事侵权是有别于一般的民事侵权，是人类活动和文明发展的产物。笔者认为，环境民事侵权是指由于人为的原因致使人类所生存的自然环境遭到了严重的污染或破坏，从而造成一定范围内的公民的民事权益，如生命健康权、财产权、环境权等权益受到损害的一种特殊侵权行为。与传统的民事侵权相比较，环境民事侵权具有以下特点：

1、侵害范围的广泛性。所谓环境，是指影响人类生存和发展的各种自然的和经过人工改造过的自然因素的总体，是人类生存和发展的重要场所，属于人类所共有。环境中的每一个要素是互相影响、互相制约的，如果其中某一要素遭到破坏或污染有可能使人类生存的整个自然环境发生改变。因此，环境民事侵权的对象往往是相当地区范围内不特定的多数人或物，而且还有可能涉及到人类的后代。

2、侵害时间的长期性。环境民事侵权行为所造成的侵害结果具有很长的潜伏期而且还不容易被发现。人类向环境排放的污染物对人体健康或财产所造成的损害一般要经过数年后甚至更长的时间才能被发现。有些污染物甚至在数百年的时间里不断地对周围人群的人身或财产造成侵害。一般的侵权行为一旦侵害人停止实施，其侵害就停止了。但环境侵权行为造成的损害是持续不断的，不会因侵害行为的停止而立即停止，而要在环境中持续作用一定的时间。总之，环境侵权行为所造成地危害后果的潜伏期相当长，有些甚至是不可逆转的。

3、加害行为的利益性。由于环境民事侵权始终与经济发展相伴随，诸如排放烟尘、倾倒废物等污染环境的行为往往是各种创造社会财富，从事公共福利活动中的衍生行为，在侵害他人合法权益的同时，还带有相当程度的价值正当性。传统的侵权行为一般被认为是对社会无益的行为，在价值判断上，是一种无价

值的行为。可见，在社会价值判断方面环境民事侵权与传统的侵权行为是不同的。而实际上，有些地区为了发展本地区的经济，很多环境侵权行为得到了政府行政机关的许可，为违法行为提供了一种行政合法性。很多事实表明，环境侵权行为被看作是一种有价值的侵害，是一种可容许的危害。

除此以外，环境民事侵权还具有因果关系的复杂性、加害原因的多样性、加害主体的不特定性等特点。受害人为救济自己的合法权益而提起环境侵权民事诉讼，环境侵权民事诉讼是环境侵权的受害人为保护自己的合法民事权益，依法向人民法院对污染和破坏环境造成其权益损害的行为人提起的损害赔偿诉讼。环境侵权民事诉讼不同于一般的民事诉讼，其中一个不同之处就在于当事人的证明责任问题上采取了举证责任分配的一般原则的一个例外原则??举证责任倒置。

二、举证责任倒置概述

(一)举证责任倒置的定义

举证责任倒置是大陆法上的一个概念，早在20世纪50-60年代，德国学者为了修正法律要件分类说的缺陷而提出了举证责任倒置的理论。可见，举证责任倒置与法律要件分类说理论有着密不可分的关系。在学术界认为对法律要件分类说的修正理论就是所谓的举证责任倒置。所谓举证责任倒置在德国法上是指：“反方向行使”，在这个意义上不是说“本来由此方当事人承担的证明责任转换给彼方当事人承担”，而是指“应由此方当事人承担的证明责任被免除，由彼方当事人对本来的证明责任对象从相反的方向承担证明责任”。这是对举证责任倒置较早的定义。而在我国，《证据规定》出台之前，关于到底什么是举证责任倒置，理论上并没有形成统一的说法。在《证据规定》出台后，对举证责任倒置的理解还依然存在着分歧。一种观点认为，举证责任倒置就是法律要件分类说的例外;而另外一种观点则认为，举证责任倒置是“谁主张，谁举证”原则的例外。但这两种观点达成了一点共识，就是都认为举证责任倒置是证明责任分配一般原则的例外。我们对举证责任倒置往往存在着误解，认为在一些特殊侵权民事诉讼中证明案件事实的责任完全由相对方当事人承担。而事实上，举证责任倒置仅仅意味着某些特殊案件中的部分要件事实倒置给相对方当事人承担。也就是说，如果原告所提起的是需要举证责任倒置的特殊侵权案件，原告所需要证明的

要件事实就可以适当减少，而将一些本应由原告证明的要件事实倒置给被告承担。而被告所承担的证明责任是从相反方向证明待证事实。比如，在一般侵权案件中，原告需举证证明被告人主观上存在过错的事实，而在特殊侵权案件中，由于实行举证责任倒置，被告人便承担起其主观上不存在过错的举证责任。笔者认为，举证责任倒置是指一方当事人对提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方的诉讼请求所依据的事实不由其提供证据加以证明，而是由否认的当事人从相反的事实加以证明的一种证明责任分配方式。

(二)在环境侵权民事诉讼中实行举证责任倒置的依据

在前面的论述中，我们知道在《适用意见》和《证据规定》中明确的规定了在环境侵权民事诉讼中双方当事人在提供证据方面的责任。在这里所要探讨的是，究竟是什么样的具体原因促使立法者或司法者在环境侵权民事诉讼中需要实行举证责任倒置?在传统的民事损害赔偿诉讼中，一般都要求受害人提出加害人有过错、有损害事实、加害行为与损害事实之间有因果关系及受害人本人没有过错等证据。在环境侵权诉讼中，这样的“举证”对受害人来说是难以做到的。因此，法律明确规定受害人的一些举证负担转移给了加害人。首先从证据距离的角度来说，加害人更容易收集证据。证据距离是指在有可能负担举证责任的双方当事人之间，哪一方距离证据的源泉更近一些。在环境污染案件中，受害人本来必须证明所受的损害与加害人释放的污染源之间有因果关系，这是根据“谁主张，谁举证”这一举证责任分配原则。但是，根据证据距离的理论，对特定的污染源是否会引起特定的损害后果，加害人在通常情况下比提起诉讼的受害人要更容易了解，或者说更有条件与可能予以判定。污染物从排入环境到造成损害往往有一个积累的过程，涉及到复杂的科学技术问题，受害人根本无法确定。可见，在环境侵权案件中，受害人离证据的距离比加害人更远一些。其次从举证能力的角度来说，加害人更有能力收集证据。举证能力是指收集证据、调查证据、利用证据的能力。我们知道，一般对环境造成污染的加害人都是企业或工厂，它们不管从经济实力或从技术实力来说还是在专业知识方面都要比一般的受害人要强。在环境侵权诉讼中，受害人要聘请具有专业知识的人员来取证，这需要花费很高的费用，受害人往往难以支付。由于受到科学文化知识的限制，在大多数情况下一般的公众或居民是缺乏对高度专业化的工艺流程的了解，在专业设备上也缺乏污染物的检测仪器和化验设备。最后受害人可能会遇到举证妨碍。举证妨碍是指负有举证责任的一方当事人，在相对方因故意或过失行为将诉讼中存在的唯一证据灭失或无法提出，以致处于证明不能状态的一种特殊诉讼现

象。在环境侵权诉讼中，企业有可能以保守商业和技术秘密为借口，而不对外公布其生产设备、工艺流程与生产原理，这样受害人很难获得证据。

(三)国外环境保护法关于举证责任倒置的规定

在环境侵权民事诉讼中实行举证责任倒置与因果关系理论的发展是密不可分的。由于传统的民事因果关系理论不能在环境侵权诉讼中起到应有的作用，在环境侵害的因果关系理论研究领域中推出了一系列的理论，从而完善了传统的民事因果关系理论。“事实推定说”的提出减轻了受害人的举证负担，实现举证责任的转移，为一些国家所援用。这一学说主张，在环境诉讼中，因果关系存在与否的举证，无须以严密的科学方法，只要到达盖然性程度即可。盖然性就是可能性的意思，即在侵害行为与损害结果之间只要有某种程度的可能性，就认为存在因果关系。日本、美国等国家的环境民事责任体制规定减轻有关过错或者因果关系的举证以有利于受害人。例如，美国《密执安州环境保护法》第三条规定：原告只需提出简单的证据，证明被告已经或可能污染大气、水等自然资源，诉讼请求便可成立。若被告否认应承担责任，则需证明他没有或不可能造成此污染行为;或无另外可行办法代替其所采取的行动，而且其行动的目的是未保护这些资源免受污染。日本在处理公害纠纷中，也采用了加重加害人的举证责任，即举证责任倒置。

三、对我国环境侵权民事诉讼中举证责任倒置的理解

1992年的《适用意见》规定了在因环境污染引起的损害赔偿诉讼中，实行举证责任倒置由被告承担一定的举证责任，这固然减轻了原告的举证责任和法院的工作负担及费用，但是还没有从根本上解决问题。2001年的《证据规定》是对举证责任倒置有关规定的突破，也是对在环境侵权诉讼中实行举证责任倒置的相关问题作了具体规定。在《证据规定》的第四条规定，因环境污染引起的损害赔偿诉讼，由加害人就法律规定的免责事由及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任。可见，在环境侵权诉讼过程中加害人要从两方面加以举证才能免责。一方面是法律规定的免责事由。这一方面是由法律所明文规定的，其免责事由有三方面的内容：一是不可抗力因素，指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，如战争行为、自然灾害等。但这一因素要成为免责事由必须有一个前提条件，即损害必须完全是不可抗力因素所

致，并且该损害必须是经及时采取了合理措施仍不能避免;二是第三人的过错责任，包括第三人的故意或过失行为所导致的环境污染损害。但损害是由第三人无过错引起的，加害人仍然应承担赔偿责任;三是环境污染损害是由受害人自身责任引起的。

另一方面是加害人要对其污染行为与损害结果之间不存在因果关系加以举证。我国在1989年修改颁布的《环境保护法》第41条第1款中规定，造成环境污染危害的，有责任排除危害，并对直接受到损害的单位或者个人赔偿损失。在这一规定中，没有要求加害人需要有过错与违法行为的存在为前提，即加害人对环境造成的污染损害承担无过错赔偿责任。无过错责任是特殊侵权行为的归责形式。无过错责任与过错责任原则在构成上的其中一个不同点就在于加害行为与损害结果之间的因果关系的证明责任。在环境侵权诉讼中，由受害人认定事实因果关系是相当困难的，因此在立法上规定因果关系的举证责任转移到了加害人一方。笔者认为，在因果关系的证明责任方面我国采取的是前面所论述的“事实推定说”的理论。如果受害人能够科学地证明损害事实与污染行为之间有联系，而加害人不能拿出有力的证据证明这种因果关系不存在，那么就推定有因果关系的存在。在我国的环境民事审判实践中，实际上采用的是因果关系推定的原则，以利于受害人参加诉讼并保护其合法权益，避免过分强调直接的因果关系而导致不可知论。

四、在运用举证责任倒置应注意的几个问题

在环境侵权民事诉讼中，虽然规定实行举证责任倒置有利于保护被害人的利益，但这一责任分配原则在实践中的运用应当注意一些问题：

1、举证责任倒置只是意味着原告的部分举证责任由被告承担。在环境侵权诉讼中，受害人还是要对因环境污染而受到的损害事实予以举证，同时还要证明加害人的污染行为与损害事实之间存在因果关系。如果原告举证已达到盖然性的程度，而被告又无法对此举出反证时，则不得否认因果关系的存在。可见，原告还是要对一些基本的事实加以证明。

2、在司法上法官对举证责任倒置的适用有自由裁量权。在环境侵权诉讼中，如果原告的举证和被告的

反证都达到了盖然性的程度，这样势必会动摇法官的自由心证，从而拖延诉讼，使原告的救济遥遥无期。在诉讼中，当案件的事实处于一种真伪不明的状态时，法官可以根据当事人双方基于案件事实性质与取证能力之上的举证能力，本着实现法律公正的宗旨，赋予在司法中对举证责任倒置的自由裁量权。

3、法官应当将举证责任倒置的情况事先告知当事人。在环境侵权民事诉讼中，尽管法律规定了加害人的举证责任，但在实际的司法操作过程中还有很多具体的问题。在举证责任倒置后，被告不一定明确知道所要证明的待证事实。如果法官不事先予以说明，这无异于剥夺该方当事人证明的机会，造成了证据突袭，有悖程序的公正。

4、在司法判决书中应详细的说明举证责任倒置的理由。这样一方面可以使因举证责任倒置而败诉的一方当事人信服，减少上诉和申请再审，另一方面在败诉一方不服倒置提出上诉时，可以使上级法院易于审查举证责任倒置的运用是否正确。

参考资料：

(1)《论民事诉讼中的举证责任倒置》汤维建著载于《诉讼法学》2002年第11期

(2)《民事举证责任倒置研究》 单国军著 载于《诉讼法学》2002年第5期

(3)《论环境民事责任体制》吕忠梅著 载于《环境资源法论丛》第一卷

(4)《中国环境法原理》 汪劲著 北京大学出版社 2001年6月第一版

(5)《环境法原理》 陈泉生著 北京：法律出版社 1999年5月第一版

(6)《2003国家司法考试法律法规汇编》 司法部国家司法考试中心编审 中国政法大学出版社 2003

年5月第一版

浅析债权人的代位权诉讼

我国《合同法》第七十三条规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外;代位权的行使以债权人的债权为限，债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。所谓债权人代位权，是“指债权人享有的为保全其债权，当债务人怠于行使其权利而危及债权人权利的实现时，以自己的名义直接行使债务人权利的权利。”[1]从我国合同法的规定看，我国规定的是“代位诉权”，最高法院称之为代位权诉讼制度，即债权人只能通过诉讼行使代位权。代位诉权包括债权人以自己的名义对次债务人提起诉讼、申请强制执行、申请诉讼保全等一系列诉讼权利。合同法对债权人代位诉讼的规定，突出了对债权人的保护，具有重大积极的意义。学界有关这方面的文章已经很多，但是司法实践对这一新生事物还比较陌生，有许多理论和实践问题有待于进一步研究。笔者在此不揣冒昧，试图就一些重要问题作一简单探讨分析，就教于学界同仁。

一、债权人代位诉讼制度的目的

研究代位诉讼制度，必须首先明确设定该制度的目的。合同法之所以要设立代位诉讼制度，是因为债务人怠于行使对次债务人债权的行为损害了债权人的利益，为保护债权人的利益特赋予债权人特定的诉权。按照一般的诉权理论，行使诉权的人必须是争议的法律关系的当事人，即案件的直接利害关系人。按照债的相对性原理，债权债务只发生在特定的当事人之间，当事人不能对次债务人主张权利，次债务人也不能对当事人主张该债权。依据上述分析，代位权似乎缺乏理论依据。但如果拘泥于一般的诉权理论和传统的债的相对性理念，不利于保护权利人的利益。案件非直接利害关系人可以为他人的利益提起诉讼，这已有先例，如遗产管理人和破产清算人虽然不是直接利害关系人，但可以提起诉讼，再如死者的近亲属为保护死者的名誉权可以提起诉讼。因此，在特定情况下应该赋予非直接利害关系人诉权，以保护有关的权益。在债务人怠于行使其债权损害了债权人利益的场合，如果不允许债权人为自己的利益代位诉讼，不仅会纵

容债务人的恶意行为，使债权人的利益无法得到应有的保护，而且久而久之，会培植不良的市场经济秩序和商业道德。其次，债权人代位权是债之固有权，是“以行使他人权利为内容的管理权”，[2]是债的保全制度的发展。因此，代位诉讼制度通过将债务人的诉权赋予债权人来体现对债权人的保护，保全债权人的债权，并限制债务人的诉权，让债务人承担必要费用，以示对债务人的惩罚。最后，债务人怠于行使债权侵害债权人的利益，违背了诚信原则，基于诚信原则，应当给予债权人必要的救济。

从上述，代位诉权是维持市场经济秩序的客观要求，有比较充分的理论依据。各国设立代位诉权制度的目的也在于赋予债权人必要的救济，以保全其债权。代位诉讼的司法实务应当从该制度的目的出发来操作。当然，对如何保全债权学者们可能有不同的看法。笔者认为保全债权应当真正体现对债权的保全，如果债权人不能直接取得保全债权的利益或者一种优先受偿权的话，恐怕会极大地减损债权保全的意义，特别是在债务人资产不良和其债权人为多数时更是如此。所以，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》(以下简称《合同法解释》)第二十条规定：债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。这一解释正是体现了对债权人的真正关怀，对于解决三角债、连环债以及执行难都有现实的积极意义[3].

二、代位诉权与一般诉权

诉权是法律所保障的进入诉讼程序以保护自己的权利。世界各国民诉法对诉权均没有限制，对诉权的保障也体现了一种诉讼人权。但对于是否需要对债权人行使代位诉权予以一定的限制，学者们可能有不同的意见。持肯定意见的人认为，债权人的代位诉权是一种法定的间接诉权，与一般直接诉权还是有一定的差别。如果允许债权人任意对与其无直接利害关系的次债务人提起诉讼，使次债务人随意遭受讼累，对次债务人是非常不公平的。因此，债权人提起代位诉讼，必须提供确切证据证明下列事实：债权人对于债务人的债权确实存在，债务人怠于行使对次债务人的债权且对债权人造成了损害，债权人代位行使的权利不专属于债务人的权利。对代位诉讼权进行限制的依据是次债务人与债权人应当得到同等的保护，如果只偏重于对债权人的保护，难免会现对代位诉权的滥用，对与债权人无直接利害关系的次债务人是不公平的。

持反对意见的人则认为既然同为诉权，就应平等对待，就一般诉权来说也存在滥用的问题，对滥用诉权的制裁已刻不容缓，不应以诉权滥用来限制当事人的诉权，否则将使代位诉权流于形式，这在一般诉权已有前车之鉴。

笔者倾向于后一种观点。前一种观点所主张的起诉条件是不符合诉讼逻辑的，这些问题是法院在审理过程中应查明的，并且在判决理由或判决中都要做出判断，法院对此进行判断的目的在于明确债权人是否享有代位权，这构成实体审理的一部分。因此将此列为诉权的条件是不合理的，是对诉权的不当限制。限制诉权的弊端是显而易见的，“告状难”正是限制诉权、不尊重诉权的恶果。

三、债权人代位诉讼的诉讼标的

对债权人代位诉讼的诉讼标的，学者间有分歧。一种观点认为债权人代位诉讼有两个诉讼标的，一为代位权，即债权人是否享有代位权，另一标的为债务人与次债务人之间的权利义务关系。第二种观点则认为债权人代位诉讼的标的只有一个，即债务人与次债务人之间的权利义务关系。认为债权人代位诉讼是债权人以自己的名义为原告，以次债务人为被告，行使债务人对次债务人的权利。债权人行使代位权指向的是次债务人向债务人履行债务，而非向自己履行;其代位权本身并不构成诉讼请求的内容，法院对代位权的判断，仅仅是判断其是否对债务人与次债务人之间的权利义务关系享有诉讼实施权，在债权人胜诉时，仅在判决理由中说明，判决主文中即诉讼标的部分只能是债务人与次债务人之间的权利义务关系，而非债权人与次债务人之间的权利义务关系。[4]因此，债权人代位诉讼的诉讼标的为债务人与次债务人之间的权利义务关系。就传统的代位诉讼制度来说，笔者以为第一种观点较为妥当，理由如下： 1、按照传统的诉讼标的理论，诉讼标的为原告起诉所主张的权利义务关系。债权人代位诉讼中债权人的主张我们可以剖析如下：债权人对债务人享有债权，债务人怠于行使债权且对债权人造成了损害，债权人要求法院确认其代位权;债权人享有代位权，债权人代位要求法院判决次债务人对债务人履行义务。因此，法院不仅对债权人是否享有代位权判断，而且也要对代位权的对象即债务人与次债务人之间的权利义务关系判断。2、如果仅仅承认后一判断为诉讼标的的话，那么，在代位诉讼后，就不能以既判力阻止债权人就同一事实再次提起代位诉讼，这显然不符合诉讼经济原则。3、承认两个诉讼标的，可以直接将债务人纳入诉讼中，即债务

人为当然的当事人(被告之一)，使其在诉讼中有攻击防御的机会(如就其是否怠于行使债权进行抗辩)，从而受既判力约束。将债务人直接纳入代位诉讼，也有利于债权人在诉讼中一并向债务人提出行使代位权所支出的必要费用请求。4、承认两个诉讼标的，有助于理清债权人、债务人和次债务人在诉讼中的关系。对前一个诉讼标的的争议，债务人和次债务人是盟友，可以共同对抗债权人;对后一诉讼标的，如果前一标的债权人胜诉，债权人就担当债务人与次债务人就后一标的进行争议，债务人对后一标的就不能再进行有关诉讼行为，除非对债权人有利。最后，两个标的的意义还在于对债务人所有债权人的公平保护。如果，按照一标的说，在一债权人提起代位诉讼后其他债权人不能再提起代位诉讼，如果其他债权人不能通过参与分配制度实现债权，对其非常不利，难免使代位权因起诉时间先后而有优劣之分。因此，笔者主张代位诉讼有两个诉讼标的。尽管债权人代位诉讼有两个诉讼标的，但这两个标的是有牵连的，前一标的的审理是法院对后一标的进行审理的前提。两者的联系还表现法院应对债务人对次债务人的债权作出同一判断上。债务人是否对次债务人享有债权，在前一标的中仅仅是债权人享有代位权的理由之一，但又构成独立的诉讼标的，法院对之应同时审理，同一判断。

上述分析对传统的代位诉讼是适用的，但在最高法院作出新规定的情况下，笔者以为这又有所不同：如果债权人的债权已为法院的确定判决所确定，诉讼标的基本适用上述分析，但略有不同;若债权人的债权未经法院判决确定，那么，债权人代位诉讼除包括上述标的外，还应当包括债权人对债务人提起的另一诉，构成两个诉的合并。我们可以把《合同法解释》规定的制度做如下拆分：债权人对债务人的提起债权之诉，债权人代位债务人对次债务人提起的诉讼，债权人对债务人的申请强制执行程序，债权人代位债务人对次债务人的申请强制执行程序。《合同法解释》对上述制度的整合简化后，规定次债务人直接向债权人给付，这实质上将代位权最后变成了对次债务人的请求权。从上述分析我们可得知，我国代位诉讼制度是对几个程序的简化处理，是否妥当还有待于商榷。因此，在债权人在其债权未经法院确定判决确定以前提起诉讼的，代位诉讼的标的有三个;如果其债权已确定，那么诉讼标的有两个。这么认识也有助于诉讼费用的收缴，防止债权人逃避交纳应交的诉讼费用。下面在再探讨几个具体问题。

(一)、债权人的诉讼请求

有人认为债权人可请求次债务人对自己直接履行，这更加符合诉讼经济原则和保全债权的目的，否则，债权人辛辛苦苦一场得来的财产仍然为债务人的财产，成为债务人对其所有债权人的的债权共同财产担保，这是非常不公平的。因此主张代位诉讼可以请求次债务人直接向自己履行义务。另一种意见则认为，法律设置代位诉讼制度的目的在于保全债权人的债权，而非实际实现其对债务人的债权，因此，债权人只能以自己的名义请求法院判决次债务人向债务人履行债务，而不能要求直接向自己履行，这也决定了代位诉讼的诉讼标的为债务人与次债务人之间的债权债务关系。如果债权人因为代位诉讼而直接取得行使代位权的利益的话，就违背了债的相对性规则和债权的平等原则，也突破了债权的性质，将债权转化为一种物权。[5]

(二)在代位诉讼系属中债务人能否自行起诉

一种观点认为前后诉不存在一事不再理问题，两诉可以并存，如果判决结果不同的话，债权人可以选择对债务人有利的判决对次债务人主张效力。另一种观点则认为两诉当事人、诉讼标的都相同，法院应以重复起诉为由不予受理，再者，如果允许两诉并存，将使次债务人因同一纠纷受两次诉讼折磨，对次债务人是不公平的，假如次债务人两诉均败诉的话，还要承担两次诉讼费用，而债权人可以选择有利判决，相比之下更显不公，与诉讼经济和防止矛盾裁判原则相矛盾。笔者基本赞同第二种观点。既然债务人的诉权已由债权人行使，债务人没有理由再行使诉权，尽管其诉权是直接诉权。债务人的诉权由债权人行使也是对债务人怠于行使债权的惩罚。同时，根据诉讼标的理论和一事不再理原则，债务人与次债务人之间的权利义务关系已经确定或者争议正在系属中，一般不应允许债务人自行起诉。但如果债务人自行在别的法院起诉，且次债务人也未进行抗辩，次债务人可以违背一事不再理否认后诉的效力，但对此造成损失(如诉讼费用等)应自行负担。但如果债务人就代位诉讼之外的债权另行起诉，由于法律并未规定这部分诉权也转移与债权人，那么，就不受一事不再理的限制，该部分诉权仍由债务人行使。

(三)代位诉讼确定判决的既判力的主观范围

既判力的主观范围是指既判力及于哪些人。代位诉讼的确定判决的效力是否及于债务人，学者们有不

同意见。第一种观点认为效力不及于债务人，因为债务人并非诉讼当事人，基于判决的相对性原理，判决只对债权人和次债务人生效，不能拘束债务人。第二种观点则持肯定说，认为既然债权人代位债务人进行诉讼，债权人仅为形式上的当事人，债务人为实质上的当事人，判决效力不仅及于债权人和次债务人，还应及于债务人，否则代位诉讼就无实际意义。第三种观点持有限肯定说，认为债权人在胜诉时判决效力才及于债务人，因为如果债务人不知道债权人代位诉讼，因债权人未主张或举证而败诉，对债务人是不公平的。笔者同意第二种观点。其理由如下：1、当事人是否相同，应以实质为准，不能完全根据形式判断。例如，非法人的其他组织为诉讼当事人时，判决效力当然及于对其负责的组织，不能以该组织未参加诉讼为由否认判决的效力。因此，即使债务人不为代位诉讼的程序当事人，也应受既判力约束。2、前已述及，代位诉讼的诉讼标的之一为债务人和次债务人之间的权利义务关系，代位诉讼的直接结果也应归属于债务人。3、代位诉讼起因于债务人怠于行使债权，代位诉权是对债务人的惩罚。[6]

四、债务人在诉讼中的地位

债务人是否为被告、无独立请求权的第三人还是有独立请求权的第三人呢?有学者主张债务人为代位诉讼的被告，认为代位诉讼因债务人怠于行使债权而起，债务人与此有过错，债权人提起代位诉讼有将债务人列为被告的理由，同时诉讼费用的承担也需要将债务人作为被告同案处理。但也有学者认为，由于代位诉讼是债权人以自己的名义代为债务人行使对次债务人的债权，债务人为实际上的当事人，债权人仅为形式上的当事人，因此，债务人没有必要与次债务人一起成为被告。此外，还有人认为是无独立请求权的第三人，有人认为是有独立请求权的次债务。[7]笔者认为，债务人在诉讼中的地位处于被告的地位，理由如下：1、债权人是否享有代位权，取决于债务人是否怠于行使债权，这一事实的查明必须有债务人参与，债务人也有权对此进行抗辩，在这一点上债权人与债务人是对立的，债权人与债务人之间的关系显然是原被告之间的关系。2、债务人就其对次债务人的债权也有权进行攻击防御，但这种攻击防御要受制于债权人，对债权人有利的诉讼行为才能有效，这一尴尬的地位不能是原告的地位，而是起因于其过错而在诉讼中处于一种特殊的地位，这一地位表现在其虽然为权利人，但其权利却在诉讼中受到限制。这一地位虽类似于无独立请求权的第三人，但由于债务人既与原告对立，又与被告对立，在债务人与次债务人之间的法律关系中是实质的当事人，这与无独立请求权的第三人是不同的。3、如果不将其定位为被告，容易使债务人的

地位不确定。在债务人不被列为被告的情况下，债务人可能成为有独立请求权的第三人。因为有独立请求权的第三人是既不同意原告的意见，也不同意被告的意见，以原告和被告为共同被告提起诉讼而参加到本诉中来。在诉讼中债务人可能既不同意原告的意见，也不同意被告的意见，这样债务人就可以作为有独立请求权的次债务人参加诉讼。在债务人不作为有独立请求权的第三人参加诉讼时，债务人又可能成为无独立请求权的第三人。这种不确定的地位不仅容易造成混乱，使法官无所适从，而且无法赋予债务人优厚的程序保障。由于代位权诉讼不仅剥夺债务人的诉权，这对债务人的实体权利有直接影响，而且按照《合同法解释》，债权人在代位诉讼中可以越过债务人直接实现债权，这对债务人的权利影响之大，仅靠一从属性的第三人地位是不够的。同时，案情的查明，债权人与次债务人恶意串通的防止，也都客观上应赋予债务人当事人的诉讼地位，这也是第三人制度所无法作到的(有学者提出将债务人列为必须参加诉讼的第三人，或者由法院书面告知债务人，以赋予其应有程序保障，[8]正是考虑到了对债务人的程序保障)。无论如何，《合同法解释》下的代位诉讼判决的正当性，程序之易操作性，要求债务人地位的恒定化，客观上要求债务人在诉讼中处于被告的地位，这也有助于解决上述问题三中的(二)、 (三)项。

五、代位诉讼的必要费用应由谁承担

根据诉讼费用应由败诉方承担的原则，必要费用不应当包括诉讼费用，这并无争议。必要费用应当为债权人为代位诉讼而多支出的费用，但不包括债权人对债务人提起诉讼而支出的费用(和代位诉讼一并提起时亦如此)，具体包括按照国家规定的标准支付的律师费用以及误工费、差旅费等。那么这些费用应由何人承担呢?这可以分为两种情况：债权人胜诉和债权人败诉。在债权人胜诉的情况下，债权人代位行使诉权有理由，其为诉讼支出的必要费用，应当由债务人承担，因为诉讼是因为债务人怠于行使债权所引起，债务人具有过错，其理所当然地应负担这些费用。在债权人败诉时，由于其提起诉讼无正当根据，因此支出的费用应自负，不应当转嫁到债务人的头上。这些必要费用在有其他债权人参与分配时，应优先从实现的债权中拨付。

注释：

[1]江伟主编：《民事诉讼法学原理》，中国人民大学出版社1999年版，第899页

[2]史尚宽：《债法总论》，中国政法大学2000年版，第463页……

[3]韩林成、张伟：《论债权人的代位权》，载《政法论丛》2000年第一期。

[4]杨建华著：《民事诉讼法问题研析(三)》，台湾三民书局1998年版，第363页。

[5]王利明 崔建远著：《合同法新论》，中国政法大学出版社1996年版，第400页

[6]即使债务人不是作为被告参加诉讼，也应当受既判力拘束，上述理由已十分充分。从既判力的角度出发，债务人为既判力所拘束，也决定了债务人作为被告参加诉讼是比较合适的。

[7]参见戚兆波：《谈代位权诉讼主体》。

[8]参见赵钢、刘学在：《论代位权诉讼》，载于《法学研究》2000年第六期。