关于提单仲裁条款效力若干问题的思考_李海

中国海商法年刊

AnnualofChinaMaritimeLaw

Vol.15Jan.,2005

[文章编号]　1003-7659-(2004)01-0112-16

关于提单仲裁条款效力

若干问题的思考

李　海

(深圳海利律师事务所,广东深圳　518048)

[摘　要]　在阐明提单的概念与功能的基础上,依据中国现行法律规

定,较为深入地讨论了提单仲裁条款在托运人与承运人之间及其在提单受让人与承运人之间的不同效力,进而还讨论了并入提单的租约仲裁条款的效力问题。同时对最高人民于2003年12月31日公布的《关于人民处理涉外仲裁及外国仲裁案件的若干规定(征求意见稿)》的有关内容提出了修改意见。

[关键词]　提单;仲裁条款;仲裁协议的效力[中图分类号]　DF961.9　　

[文献标识码]　A

最高人民于2003年12月31日公布了《关于人民处理涉外仲裁及外国仲裁案件的若干规定(征求意见稿)》(以下简称“征求意见稿”)。由于“征求意见稿”中的一些规定将会涉及或影响提单仲裁条款效力的认定,例如:第15条涉及提单仲裁条款是否

[收稿日期]　2004-10-20。

[作者简介]　李　海,男,大连海事大学兼职教授,法学博士。2004年　　　关于提单仲裁条款效力若干问题的思考　　　　113构成书面形式的问题,第29条涉及提单转让后提单仲裁条款能否约束提单受让人的问题,而第30条则是关于租约中的仲裁条款能否被并入提单的规定。因此,这不能不引起海商法界的高度关注。鉴于“征求意见稿”正式出台后只能以“司法解释”的形式存在,而所谓司法解释应当且只能是就我国现行法律规定所作的解释,本文将根据我国现行法律(包括《海商法》、《仲裁法》)以及我国加入的“纽约公约”,就提单仲裁条款效力所涉及的下述问题进行讨论,并对“征求意见稿”的有关规定提出修改意见。

一、关于提单的概念与提单仲裁条款效力的关系

提单的雏形似乎在几百年前就已经出现①,关于提单的最早立法也可以追溯到1855年英国的提单法(BillsofLadingAct1855),即使是有关提单的国际公约也已有大约80年的历史②。然而,在立法上对提单的定义作出明确的规定,则是近20多年的事情③。

在讨论提单仲裁条款的效力时,首先需要明确提单中的仲裁条款与普通合同(如:货物买卖合同、租船合同)中的仲裁条款到底有何不同?而要回答这个问题,首先应明确提单到底是什么。

在讨论提单仲裁条款的效力时,存在着这样一些说法,例如:“提单是货物所有权的凭证,也是重要的议付单据。提单中常常含有仲裁条款……”④再如:“提单是代表货物所有权的凭证,也是重要的议付单据。制式提单通常含有争议解决条款,有的是仲裁条款。”⑤显然,这些关于提单的描述似乎在提示人们,提单不同于普通合同,因此提单中的仲裁条款也将会表现出与普通合同仲裁条

①MichaelD.Bools.TheBillofLading.LLP,1997.1.

②关于提单的第一个国际公约,即《海牙规则》,出现在1924年。③1978年的《汉堡规则》首次出现了关于提单的明确定义。④肖永平.国际私法原理.北京:法律出版社,2002.452.

⑤王生长.“有利于有效”与仲裁协议效力的认定.见:仲裁与法律,第93期,北京:法律出版社,2004.128.

　　　　　　　　114中国海商法年刊　　　　　　　第15卷　款不同的特点。尽管这一提示也许并不错,但问题是,此处把提单说成是“货物所有权的凭证”或者“代表货物所有权的凭证”,在法律上到底有什么依据?

众所周知,关于提单,我国《海商法》在第71条中作了明确的定义,即“提单,是用以证明海上货物运输合同和货物已经由承运人接收或装船,以及承运人保证据以交付货物的单证。”显然,我国《海商法》并没有把提单规定成为所谓的“所有权凭证”或“物权凭证”。相反,除了教科书中常常提及的“运输合同的证明”以及“货物收据”以外,《海商法》明确地将提单规定成为“承运人保证据以交付货物的单证”,即(对承运人来说)提单是交货凭证,或(对持有人来说)提单是提货凭证。尽管我国《海商法》第71条关于提单的定义与“汉堡规则”第1条第7款的文字含义并不完全相同①,但《海商法》的此项定义参照了“汉堡规则”,则是不争的实事②。由于在“汉堡规则”之前,国际上并没有哪个公约(包括1924年“海牙规则”和1968年“维斯比规则”)对提单作过任何定义③,加之在各主要海运国家的国内立法中也不曾发现存在有关提单定义的明确规定,因此人们对提单作出各种不同的描述,似乎也无可厚非。但是,在“汉堡规则”已经生效,特别是我国《海商法》已对提单作出了明确定义的今天,再把提单说成是“货物所有权的凭证”或者“代表货物所有权的凭证”,显然是完全错误的。④

更重要的是,就讨论提单仲裁条款的效力而言,这里所要解决

①《汉堡规则》第1条第7项写道:“Billofladingmeansadocumentwhichevidencesacontractofcarriagebyseaandthetakingoverorloadingofthegoodsbythecarrier,andbywhichthecarrierundertakestodeliverthegoodsagainstsurrenderofthedocument.Aprovisioninthedocumentthatthegoodsaretobedeliveredtotheorderofanamedperson,ortoorder,ortobearer,constitutessuchanundertaking.”

②交通部法规司,交通部法律服务中心.海商法条文释义.北京:人民交通出版社,1993.58.

③ChristofLǜddeke,AndrewJohnson.TheHamburgRules(SecondEdition),LLP,1995.5.

④李　海.关于“提单是物权凭证”的反思.中国海商法年刊,1996,7:41.

2004年　　　关于提单仲裁条款效力若干问题的思考　　　　115的核心问题仅仅是,提单中的仲裁条款对于签发提单的船方(即承运人)和持有提单的货方(包括托运人、收货人等)是否具有约束力。显然,这与提单是否是“所有权凭证”或“议付单据”并没有什么关系。况且,在提单的三项法定“功能”中,“交货/提货凭证”功能主要是要解决承运人的交货对象问题,即承运人应当把提单项下的货物交付给谁的问题;而提单的“货物收据”功能则主要是要解决承运人的交货内容问题,即承运人应当将什么货物(包括货物的品名、数量、表面状况,等等)交付给收货人的问题;而提单的“运输合同证明”功能才是要解决船货双方有关货物运输的权利义务关系问题(包括违反义务的责任问题,等等)。因此,相比之下,就确定提单仲裁条款的效力而言,需要给予特别关注的是提单的“运输合同证明”的功能,而不是提单的“货物收据”和“交货/提货凭证”功能。进而言之,此时将提单说成是所谓“所有权凭证”不仅是没有依据的,而且也是完全没有必要的。

二、关于提单仲裁条款在托运人与承运人之间的效力

如前所述,我国《海商法》和“汉堡规则”均规定,提单是用以证明海上货物运输合同的单证,或“billofladingmeansadocumentwhichevidencesacontractofcarriagebysea”。据此,可以得出结论,提单,既不是运输合同本身,也不是证明运输合同的惟一单证。作出这样的规定,完全是为了适应航运的实际需要。由于提单只能或应当在货物被承运人接管或装船之后签发①;而在提单签发之前,托运人与承运人之间的运输合同关系已经成立,否则提单项下的货物就没有理由或原因被托运人交付给承运人掌管或装上承运人的船舶。可见,承运人与托运人之间的海上货物运输合同的成立

①由于提单还同时具有货物收据的功能,承运人在没有收到货物之时,是不会或不应当签发提单的。　　　　　　　　116中国海商法年刊　　　　　　　第15卷　时间一定会早于提单的签发时间。在班轮运输中①,托运人常常是根据船公司公布的船期表和费率本(TARIFF)等信息,向船方提交订舱单洽订舱位,一旦货方的订舱被船方接受,有关的运输合同就告成立。可见,托运人的订舱单及承运人的确认等来往文件也都是证明海上货物运输合同的成立及内容的文件或证据。这一现实情况,一方面决定了提单不是运输合同本身,另一方面还决定了提单也不是证明运输合同的惟一文件。

就确定提单仲裁条款在托运人与承运人之间的效力而言,由于提单并非运输合同本身;加之提单仅由承运人单方面签发或签署,而未经作为合同另一方当事人的托运人的签字,因此提单中载明的(即印刷在提单正面或背面的)仲裁条款能否在形式上具备法律规定的书面形式,并同时也构成一项承运人与托运人双方关于仲裁的协议。换言之,这里涉及的核心问题有两个②:一是提单这种形式的单证或文件是否具备书面形式;二是提单经承运人签发并被托运人接受之后,提单中的仲裁条款是否构成一项协议。关于书面仲裁协议的问题,“纽约公约”第2条第2款写道:“`书面协议’包括合同中的仲裁条款或经当事方签署的或包含在来往信函或电报之中的仲裁协议。”③显然,“纽约公约”的此项规定,既没有明确排除,也没有“列明包括”打印在提单这类仅由单方面签署的单证或文件上的仲裁条款。再者,我国《仲裁法》第16条第1款写道:“仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面

①船舶的营运方式,除班轮运输外,还有不定期运输。在不定运输情况下,货方与船方会首先签订一份运输合同(如:航次租船合同),而后再依约安排装货。在货物装船后,船方也须根据托运人(不一定是承租人)的要求签发提单,此时船方签发的多为所谓租约提单,即背面条款非常简单,但同时注明并入租约条款的提单。在托运人不是承租人的情况下,托运人所持的所谓租约提单与班轮提单在性质上并无差异,即也具有提单的三项法定功能。为讨论问题方便起见,此处仅以班轮提单为限。关于租约提单的相关问题,请参见本文第四部分。

②为讨论问题方便起见,此处不讨论仲裁条款/协议的内容也须合法的问题。③“纽约公约”的第2条第2款原文为:Theterm“agreementinwriting”shallincludeanarbitralclauseinacontractoranarbitrationagreement,signedbythepartiesorcontainedinanexchangeoflettersortelegrams.

2004年　　　关于提单仲裁条款效力若干问题的思考　　　　117方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。”可见,不论是“纽约公约”或是《仲裁法》的前述规定均没有明确解决提单这类仅由单方面签署的单证或文件中的仲裁条款是否能够构成一项书面的仲裁协议的问题。就此而言,对“纽约公约”或《仲裁法》的前述规定做出司法解释,应当是非常必要的。

“征求意见稿”第15条写道:“涉外仲裁协议应当采用书面形式。是否具备书面形式,依照《合同法》第11条的规定认定。”显然,此条解释实际上涵盖了两个问题:第一,关于涉外仲裁协议的(书面)形式问题,只能适用中国法;第二,适用中国法时,应适用《合同法》第11条的规定。对于第一个问题,需要首先明确的前提性问题是,这里所说的“涉外仲裁协议”的含义到底是什么。从字面理解,“涉外仲裁协议”可以有广狭二义:狭义的解释仅指为在中国境内进行仲裁而达成的涉外仲裁协议;而广义的解释则还包括为在外国进行仲裁而达成的涉外仲裁协议。从“征求意见稿”的上下文来看,这里所说的“涉外仲裁协议”似乎采用的是广义的解释。如此,则此条规定似乎就有必要进行修改。因为,尽管对于约定在中国进行仲裁的涉外仲裁协议,此时适用中国《合同法》来判断这一协议是否具备书面形式,应当并无不妥;但对于当事人约定到国外进行仲裁的涉外仲裁协议是否具备书面形式的问题,似乎还是采用“征求意见稿”第17条关于仲裁协议效力问题同样的处理原则为

①好。关于前述第二个问题,如果适用《合同法》第11条的规定来

判断提单是否具有所谓书面形式,则答案只能是肯定的②。因为,提单完全可以构成一种“可以有形地表现所载内容的形式”。

关于提单中的仲裁条款能否构成一项关于仲裁的协议的问

①“征求意见稿”第十七条,仲裁协议的效力,适用当事人约定的法律。当事人没有约定仲裁协议准据法但约定了仲裁地点的,适用仲裁地国家或者地区的法律。没有约定仲裁地或者仲裁地约定不明的,适用地法律。

②《合同法》第11条,书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。　　　　　　　　118中国海商法年刊　　　　　　　第15卷　题,我们认为,认定其具有协议的效力较为合逻辑。因为,提单一经承运人签发并被托运人接受①,提单的记载事项及其载明的有关船货双方实体权利义务的条款,均将会被认为具有合同条款的效力;同理,提单中的仲裁条款也应当被认为是承运人与托运人就有关仲裁的事宜达成的协议。否则,在逻辑上就说不通。

总之,就提单仲裁条款在承运人与托运人之间的效力而言,现实中遇到的问题主要有两个,一是提单是否具备书面形式的问题,一是提单的仲裁条款是否构成有关仲裁的一项协议的问题。在“纽约公约”和《仲裁法》缺乏明确规定的情况下,对约定在中国进行仲裁的涉外仲裁协议,适用《合同法》第11条的规定来判断其是否具有书面效力,似乎并无不妥。加之,提单一经承运人签发并被托运人接受,其就具有合同证明的效力。因此,应当认定经承运人签发并被托运人接受的提单所载明的仲裁条款,不仅具有书面的形式,而且也构成一项关于仲裁的协议。但是,对于约定到外国去仲裁的涉外仲裁协议,也适用《合同法》第11条的规定去判断其是否具有书面效力,则是不妥的。这样做可能会与“纽约公约”发生冲突或把当事人置于两难的境地②。有鉴于此,“征求意见稿”第15条,应当在明确界定“涉外仲裁协议”涵义的基础上,做出必要的修改。

三、关于提单仲裁条款在提单受让人与承运人之间的效力

提单可以依法转让,或者说提单具有可转让性,这是《海商法》

①仅由承运人签署,但尚未发送给托运人并被托运人接受的提单不在此限。

②假如一项仲裁协议根据《合同法》第11条的规定,是不具有书面形式的、是无效的。但如果该仲裁协议在约定的仲裁地将被认定是具备书面形式的、是有效的,则有关的当事人就可以在该地进行仲裁,并取得裁决。对于此项裁决,作为“纽约公约”的缔约国,则仍须根据“纽约公约”的规定予以承认和执行,此时判断仲裁协议效力的准据法应当根据《纽约公约》第V条第1款第a项的规定确定。再假如:一项仲裁协议根据《合同法》第11条的规定,是具有书面形式的、是有效的。但如果该仲裁协议在约定的仲裁地将被认定是不具备书面形式的、是无效的,则有关的当事人就无法在约定的仲裁地进行仲裁,尽管根据《合同法》第11条的规定,该协议被认定是具有书面形式的、是有效的。2004年　　　关于提单仲裁条款效力若干问题的思考　　　　119的明确规定①。尽管,一些提单常常注明有“NEGOTIABLE”的字样,但就提单的所谓“NEGOTIABLE”而言,也只不过是“TRANSFERABLE”,即具有可转让性而已②。如前所述,提单具有三项法定功能,因此我们有理由发问,提单的转让到底转让了什么,是否是三项功能的全部及完整的转让?另一方面,仲裁协议具有性或可分割性,这是《仲裁法》的明确规定③。对此,我们又可以发问,提单转让时提单仲裁条款是否也一同被转让,进而对提单受让人也具有约束力?对于上述问题,本文将分别加以讨论。

提单的转让到底使受让人取得了什么?对此,《海商法》并没有提供完整的现成答案。因此,只能根据散见于《海商法》不同条款中的规定进行讨论。

首先,关于提单的“交货/提货凭证”功能,《海商法》除了在第71条中将提单规定为“承运人保证据以交付货物的单证”外,并没有再做任何其他规定,据此应当认为,提单的转让应当必然导致提单“交货/提货凭证”功能的一同转让。换言之,提单的受让人取得了提单,也就当然地取得了提单所承载的提货凭证功能。否则,《海商法》第71条的有关规定将会失去意义。再者,根据《海商法》第77条的规定④,作为货物收据的提单,一旦转移到善意第三人手里,它就具有所谓绝对证据的效力,即承运人就货物状况提出的任

①《海商法》第79条,提单的转让,依照下列规定执行:(1)记名提单:不得转让;

(2)指示提单:经过记名背书或者空白背书转让;(3)不记名提单:无须背书,即可转让。

②杨良宜.提单及其付运单证.北京:中国大学出版社,2001.46～51.

③《仲裁法》第19条第一款:仲裁协议存在,合同的变更、解除、终止或者无效,不影响仲裁协议的效力。

④《海商法》第77条规定:除依照本法第75条的规定作出保留外,承运人或者代其签发提单的人签发的提单,是承运人已经按照提单所载状况收到货物或者货物已经装船的初步证据;承运人向善意受让提单的包括收货人在内的第三人提出的与提单所载状况不同的证据,不予承认。另注:《海商法》第75条的内容为:“承运人或者代其签发提单的人,知道或者有合理的根据怀疑提单记载的货物的品名、标志、包数或者件数、重量或者体积与实际接收的货物不符,在签发已装船提单的情况下怀疑与已装船的货物不符,或者没有适当的方法核对提单记载的,可以在提单上批注,说明不符之处、怀疑的根据或者说明无法核对。”

　　　　　　　　120中国海商法年刊　　　　　　　第15卷　何不同证据都将不被承认。换言之,作为货物收据的提单在第三人手中较之在托运人手中具有更高的证据效力。第三,根据《海商法》第7第1款的规定①,作为运输合同证明的提单,一旦流转到收货人或(非托运人)提单持有人手中之后,它就成了运输合同的惟一证明。换言之,在提单被转让之后,提单所证明的(存在于托运人与承运人之间的)运输合同只有一部分内容(即由提单本身记载事项和条款所证明的那一部分合同内容)被转移给了提单受让人。据此,可以得出结论,提单的转让并没有导致提单所证明的(存在于托运人与承运人之间的)运输合同的全部权利、义务的转移。显然,要想使“征求意见稿”的第29条的规定②适用于提单的转让,就有必要对其进行修改。但笔者并不赞同将“征求意见稿”的此条规定适用于提单。

关于提单仲裁条款能否与提单一同转让的问题,在我国《海商法》中是找不到答案的。值得强调的是,在我国其他现行法律(如《仲裁法》)和我国加入的“纽约公约”中,不仅不存在合同或提单的仲裁条款可以与合同或提单一同转让的规定③。相反,我国《仲裁法》第19条明确规定,“仲裁协议存在”。尽管,此项规定的外延似乎仅涉及“合同的变更、解除、终止或者无效”,不影响仲裁协议(在被变更、解除、终止或者无效的合同的缔约方之间)的效力。但是,应当承认,根据此条规定,不仅不能得出合同的转让将会导致合同中的仲裁条款一同转让的结论;相反倒可以作出这样的推论,即具有性的仲裁条款不能随合同本身的转让而转让。这是

①《海商法》第7第1款规定:承运人同收货人、提单持有人之间的权利、义务关系,依据提单的规定确定。

②“征求意见稿”第29条:一方当事人在订立合同后将其权利义务全部转让给第三人的,合同中的仲裁条款对受让方和该合同的其他当事人具有约束力,但转让方、受让方及该合同的其他当事人另有约定的除外。

③值得注意的是,“征求意见稿”第29条的内容实际上已经超出了就现有法律规定进行司法解释的范畴。客观地讲,它是在试图制定新的法律。这样做是否正确,其实是不言自明的。2004年　　　关于提单仲裁条款效力若干问题的思考　　　　121因为,“仲裁协议存在”这段文字的含义是非常清楚的,即合同中的仲裁条款是于合同而存在的,即使它可能与合同被有形地表现在同一张纸上或同一个文件之中。进而言之,符合逻辑的解释应当是,合同(本身)的转让并不能当然地一同转让合同中存在的仲裁协议!这一原则可以适用于作为海上货物运输合同证明的提单。

总之,提单中的仲裁条款应当与普通合同中的仲裁条款一样,也具有性。与合同的转让一样,提单的转让(即提单所证明的海上货物运输合同部分权利义务的转让),并不能导致具有性的仲裁协议的一同转让。换言之,提单转让之后,提单中的仲裁条款对提单受让人不具有约束力,除非提单受让人与承运人就此另行达成书面协议。

四、关于并入提单的租约仲裁条款的效力

如前所述,“征求意见稿”第30条是关于租约中的仲裁条款能否被并入提单的规定。该条的内容为:“具备以下条件,应认定租约中的仲裁条款并入提单,对提单持有人具有约束力:(一)在提单正面明示租约中的仲裁条款并入该提单;(二)被并入的仲裁条款为有效仲裁条款。”显然,该条涉及的问题是多方面的,以下分别加以讨论。

首先,值得注意的是,该条解释要求“在提单正面明示租约中的仲裁条款并入该提单”。然而,虽然要求以明示的方式进行仲裁条款的并入是完全必要的;但要求这种明示的并入必须是在提单的正面,则是没有必要的。正如我们不能认为印刷在提单正面的条款是有效的,而印刷在提单背面的条款是无效的一样;我们不能认为存在于提单正面的“并入条款”是有效的,而存在于提单背面的“并入条款”就只能是无效的。可见,“征求意见稿”的前述要求是极为不妥的。

再者,对于前述所谓“明示”的含义,“征求意见稿”应当作出进　　　　　　　　122中国海商法年刊　　　　　　　第15卷　一步的解释或说明。因为,在航运实践中,提单“并入条款”的内容存在着很大的差异。有的只是笼而统之地规定,某日期的租约的“一切条款”均被并入本提单,而没有特别注明包括仲裁条款,例如:“AlltermsandconditionsofthecharterpartydatedXXtobeincorporatedinthisbilloflading”。有的则特别说明,并入的条款包括租约中的仲裁条款,如:BIMCO制定的Congenbill1994年版租约提单中的并入条款,“Alltermsandconditions,libertiesandexceptionsoftheCharter-party,datedasoverleaf,includingthe

”。对此,LawandArbitrationClause,areherewithincorporated我们应当坚持这样的原则:即一条笼而统之的“并入条款”,不足以将租约中的仲裁条款并入提单。这是因为,仲裁条款/协议具有独

立性,租约中关于出租人与承租人双方权利、义务的“一切条款”并不能涵盖具有性的仲裁条款。换言之,只有那些明确而特别地说明将租约中的仲裁条款并入提单的“并入条款”才具有将租约仲裁条款并入提单的效力。

再次,“征求意见稿”还应当进一步明确,被明示并入提单的仲裁条款必须是存在于特定的租约中的仲裁条款。这是因为,即使是仅限于航次租船的情况①,承运船舶仍有可能处在转租之下,即同一航次的货物运输仍有可能同时存在若干个航次租船合同。因此,现实中就会产生这样的问题,即提单并入的租约到底是哪份租约。在英国法下,一般原则是合并了船东自己订立的头一份租约②。这份租约也就是签发提单的承运人以出租人的身份就提单航次所签订的那份租约。应当承认,这一解释原则是值得推崇的。因为,它

①我国《海商法》第95条规定:“对按照航次租船合同运输的货物签发的提单,提单持有人不是承租人的,承运人与该提单持有人之间的权利、义务关系适用提单的约定。但是,提单中载明适用航次租船合同条款的,适用该航次租船合同的条款。”显然,在中国法下,能够并入提单租约似乎仅限于航次租约,因而无须考虑提单并入期租租约或光租租约条款的问题。

②杨良宜.提单及其付运单证.北京:中国大学出版社,2001.300～303.2004年　　　关于提单仲裁条款效力若干问题的思考　　　　123完全符合租约提单的产生背景以及当事人的最初意愿①。据此,“征求意见稿”完全有必要明确规定,并入提单的仲裁条款应当是存在于特定租约之中的仲裁条款,除另有说明外,该特定租约是指签发提单的承运人以出租人的身份就该提单航次所签订的租约。

另外,还须指出的是,“征求意见稿”在该条中,将“租约仲裁条款能否并入提单”与“并入后对提单持有人是否有约束效力”,这两个相对的问题等同了起来,这也是非常不妥的。因为,租约中的仲裁条款能否并入提单是一个问题,而并入后对提单持有人是否有约束力则是另外一个问题。前述第一个问题只是解决租约仲裁条款是否取得了提单条款地位的问题,即可否成为提单条款之一的问题。这与该条款被并入后是否对提单持有人有约束力是完全不同的问题。换言之,就租约仲裁条款而言,并不是一旦被并入提单,就一定对提单持有人有约束力!是否有约束力,还须审查被并入的仲裁条款的形式与内容是否合法。进而言之,即使某租约的仲裁条款被并入提单,该条款最多也只是取得了提单条款的地位,而且并不具有比印刷在提单上的仲裁条款更加优越的法律地位或更高的法律效力。据此,对于并入提单的租约仲裁条款,我们仍应根据提单在托运人与提单受让人手中的不同情况区别对待,并分别认定其约束力②。

最后,还须说明的是,由于租约中的仲裁条款常常是根据租约的特定情况而拟定的。因此,即使被并入提单,还存在着一个能否执行的问题。例如:某租约的仲裁条款内容为:“AlldisputesinconnectionwithorarisingoutofthisCharterPartyshallbereferredtoarbitrationinLondon,onearbitratortobeappointedbytheOwnerandonetobeappointedbytheCharterer…”显然,

愿。

①指作为租约出租人同时又签发了提单的承运人和接受该提单的托运人的意②详见本文第三和第四部分。

　　　　　　　　124中国海商法年刊　　　　　　　第15卷　此类仲裁条款即使被并入提单,也是无法执行的。因为,该仲裁条款约定的仲裁事项仅限于租约纠纷,而不包括提单项下的纠纷;再者,提单持有人既不是船东(Owner)也不是租船人(Charterer),因此其根本无法根据此仲裁条款指定仲裁员。

总之,对于提单并入租约仲裁条款的效力问题,需要把握的问题主要有以下三个:首先,应当准确地判断提单中的(包括提单正面或背面的)“并入条款”是否明确地将某特定的租约中的仲裁条款并入了提单;其次,对于并入提单的仲裁条款,应视同提单本身的仲裁条款一样,对其形式和内容的合法性进行审查,并就其在承运人与托运人和提单受让人之间的不同效力作出判断;最后,还应根据被并入的仲裁条款的具体内容,判断其在提单当事人之间是否具有可执行性。有鉴于此,建议“征求意见稿”能够围绕着这三个问题并就如何解决这些问题提供具有可操作性的依据。

五、关于提单仲裁条款效力的外国立法情况

尽管,在国际上似乎出现了对仲裁协议的有效性作尽可能宽松解释的趋势。但是,有关提单仲裁条款效力的问题,国际上从来就没有出现过任何宽松的态势。对此,我们应当保持清醒的认识。

虽然美国曾在1995年发生了著名的“SkyReefer”一案①,在该案中,美国有条件地确认了提单中约定的到东京仲裁的提单条款效力。但更值得关注的是,美国正在修订其海上货物运输法,并已于1999年9月将草案提交到了美国国会。该草案在第7条第9项中明确规定,只要存在下列一项或多项情况,则一方当事人就可以在美国合适的地方开始诉讼或仲裁,这些情况是:(1)货物的装货港或卸货港是在或拟在美国;(2)承运人接受货物之处或将货物交付给有权接收货物的人之处是在或拟在美国;(3)被告的主营业地,或没有主营业地的话,其经常居住地在美国;(4)运输合

①(1995)AMC,1817.2004年　　　关于提单仲裁条款效力若干问题的思考　　　　125同的订立地在美国;(5)运输合同约定或者其他协议条款规定的诉讼地或仲裁地在美国①。显然,一旦该草案成为法律,对于涉及美国的提单来讲,提单中有没有仲裁条款已经没有太大意义了。实际上,美国的上述行动已经落后于其他一些国家了。例如:加拿大议会于2001年5月通过了“海运责任法”,该法也包含有类似前述排除外国仲裁(和管辖)条款效力的规定,并且该法已于2001年8月生效。再如:澳大利亚早在将“海牙规则”接纳为国内法时,就已经增加了一条规定,用以排除到外国去诉讼或仲裁的提单条款的效力。此外,还有新西兰1994年的海上运输法、南非1986年的海上运输法、北欧四国(瑞典、芬兰、丹麦、挪威)的海商法,也都存在着类似的法律规定,即只允许在本国仲裁或者诉讼,而不承认提单中载明的到国外仲裁或诉讼的条款的效力②。

英国对提单仲裁条款的效力,似乎采取了较为宽松的态度③。然而,英国这么做是有原因的。尽管我们尚不清楚全世界的提单仲裁条款到底有多少选择了伦敦仲裁,但有人做过粗略的统计,租约中的仲裁条款一般(70%或更多)选择了伦敦仲裁④⑤,而这些仲裁条款又有可能被并入提单。可见,英国没有理由不对提单仲裁条款的效力采取尽可能宽松的态度。但对于我们,即使对提单仲裁条款的效力采取更为宽松的态度,恐怕也很难在短时间内成为可与英国匹敌的国际海事方面的仲裁大国⑥。面对这样的现实,与其效仿英国的做法,倒不如参照美国、加拿大、澳大利亚等国的前述立法

①中国海商法年刊,1999:453～469.

②杨良宜.对提单中仲裁协议的.见:中国律师2001海商研讨会论文集,2001.257～260.

③英国律师就中国海商法协会有关提单仲裁条款效力问题单的回复.中国海商法协会通讯,1993(2):23.

④杨良宜.对提单中仲裁协议的.中国律师2001海商研讨会论文集,2001.257.

⑤杨良宜.国际商务仲裁.北京:中国大学出版社,1997.2～3.

⑥据统计,中国海事仲裁委员会每年受理的案件总是徘徊在十几宗。其中有关提单的案件则就更少。　　　　　　　　126中国海商法年刊　　　　　　　第15卷　草案或立法,尽快修订我国的相关法律。

总之,关于提单仲裁条款的效力问题,如果说在国际上存在着某种立法趋势的话,那么这种趋势就是:越来越多的国家通过国内立法的形式来否定提单中约定的到外国去仲裁的条款/协议的有效性。在“纽约公约”没有明确规定提单这类仅由单方面签署的单证或文件构成所谓“书面协议”,同时也没有明确规定合同或提单中的仲裁条款可随合同或提单的转让而转让的情况下,我们完全可以(并且应当)对提单仲裁条款的效力采取较为严格的认定标准。这样做并不违反“纽约公约”的规定。如果说,我们确有必要对普通合同中的仲裁条款采取更为“有利于有效”的的话,那么“征求意见稿”就应当而且有必要对提单所涉及的问题做出明确的特别规定,以避免这些更为“有利于有效”的被错误地适用于提单。

六、结束语

从理论上讲,仲裁较之诉讼具有许多优点。然而,对于一个通过受让而取得提单的中国进口商来讲,如果仅因为其花钱买来的提单含有一个在受让之前并不知道、而在受让之后还需用放大镜才能看清楚的所谓仲裁条款,他就不得不去伦敦或某外国通过仲裁的方式去实现其货物索赔(有时可能是上百万美金,但有时可能只是几千美金而已)的话,那么,仲裁的任何优点都将会变得黯然失色。

应当承认,提单及其所证明的海上货物运输合同与普通合同确实存在许多不同之处。这种不同之处不仅表现在提单的内容并不是托运人与承运人协商一致的结果;更重要的是,对于提单受让人来讲,他从来都没有机会与签发提单的承运人就用仲裁方式解决提单争议的事宜进行过任何意义的协商,或进行过任何文件往来。如果说他们之间存在仲裁协议的话,那么我们不禁要问:他们之间的仲裁协议到底是通过何种方式达成的?显然,把提单中的仲2004年　　　关于提单仲裁条款效力若干问题的思考　　　　127裁条款强加予提单受让人,不仅毫无法律依据,而且还将违背我国《仲裁法》规定的“仲裁应当双方自愿”的原则①。再者,对于这样做的目的和意义,则更加值得质疑。

Considerationoncertainissuesregarding

thevalidityofB/Larbitrationclause

LIHai

(TheSeniorPartnerofHenry&Co.LawFirmofGuangdong,Shenzhen518048,China)

:BasedontheillustrationoftheconceptandfunctionsofAbstract

abilloflading,thispaper,inthelightofthecurrentPRClaws,discussesthevalidityofB/Larbitrationclauseasbetweenashipperandacarrier,andthatasbetweentheB/Ltransfereeandthecarrier.Inaddition,thevalidofanarbitrationclauseincorporatedintoabillofladingisalsodiscussed.Meanwhile,amendmentproposalsareputforwardinthispaperastotherelevantprovisionscontainedinadraftjudicialdirectivepublicizedbytheSupremePeople'sCourtofthePRCasregardsissuesconcerningarbitrationwithforeignelementsandforeignarbitration.Keywords:

billoflading;

arbitrationclause;

validityof

arbitrationagreement

①《仲裁法》第4条。