45 第十四章 反索赔(一)

第十四章 反索赔(一)

内容提要：本章主要论述反索赔问题。对承包商、监理工程师与业主来说，反索赔与索赔有同等重要的地位。反索赔有广义和狭义之分，本章主要讨论反驳索赔报告(即索赔要求)。在本章后利用反索赔的基本原理对一个索赔案例进行了比较系统的反索赔分析。为了加深理解，在本章的阅读中可参考第14章的案例。

第一节 反索赔的意义和内容

索赔管理的任务不仅在于对已产生的损失的追索，而且在于对将产生或可能产生的损失的防止。追索损失主要通过索赔手段进行，而防止损失主要靠反索赔进行。

在工程项目过程中，业主与承包商之间，总承包商和分包商之间，联营成员之间，承包商与材料和设备供应商之间都可能有双向的索赔和反索赔。例如承包商向业主提出索赔，则业主反索赔；同时业主又可能向承包商提出索赔，则承包商必须反索赔；而监理工程师一方面通过地工作防止索赔事件的发生，另一方面又必须妥善地解决合同双方的各种索赔(反索赔)问题。所以在工程中索赔和反索赔关系是很复杂的。

索赔和反索赔是进攻和防守的关系。在合同实施过程中承包商必须能攻善守，攻守相济，才能立于不败之地。

在合同实施过程中，合同双方都在进行合同管理，都在寻找索赔机会，一经干扰事件发生，都在企图推卸自己的合同责任，都在企图进行索赔。不能进行有效的反索赔，同样要蒙受损失，所以反索赔与索赔有同等重要的地位。

如何才能进行有效的索赔和反索赔?

孙子兵法中有：“善守者藏于九地之下，善攻者动于九天之上。”即对方企图索赔却找不到我方的薄弱环节，找不到向我方索赔的理由；我方提出索赔，对方无法推卸自己的合同责任，找不到反驳的理由。“守必固，攻必克”，在这里攻守武器主要是合同和事实根据。

一、反索赔的意义

反索赔对合同双方有同等重要的意义，主要表现在：

1.减少和防止损失的发生。如果不能进行有效的反索赔，不能推卸自己对干扰事件的合同责任，则必须满足对方的索赔要求，支付赔偿费用，致使我方蒙受损失。由于合同双方利益不一致，索赔和反索赔又是一对矛盾，所以一个索赔成功的案例，常常又是反索赔不成功的案例。

对合同双方来说，反索赔同样直接关系工程经济效益的高低，反映着工程管理水平。

2.不能进行有效地反索赔，处于被动挨打的局面，影响工程管理人员的士气，进而影响整个工程的施工和管理。在国际工程中常常有这种情况：由于不能进行有效的反索赔，我方管理者处于被动地位，被对方索赔怕了，工作中缩手缩脚，与对方交往诚惶诚恐，丧失主动权。而许多承包商也常采用这个策略，在工程刚开始就抓住时机积极地进行索赔，以打掉对方管理人员的锐气和信心，使他们受到心理上的挫折。这是应该防止的。对于苛刻的对手必须针锋相对，丝毫不让。

3.不能进行有效的反索赔，同样也不能进行有效的索赔。

(l)不能有效地进行反索赔，处于被动挨打的局面，是不可能进行有效的索赔的，承包商的工作漏洞百出，对对方的索赔无法反击，则无法避免损失的发生，也无力追回损失。

同样不能进行有效的索赔，在工作中一直忙于分析和反驳对方的索赔报告，也难以摆脱被动局面，也不能进行有效的反索赔。

(2)索赔的谈判通常有许多回合。由于工程的复杂性，对干扰事件常常双方都有责任，所以索赔中有反索赔，反索赔中又有索赔，形成一种错综复杂的局面(见14章索赔案例中)。不同时具备攻防本领是不能取胜的。这里不仅对对方提出的索赔进行反驳，而且要反驳对方对我方索赔的反驳。

(3)通过反驳索赔不仅可以否定对方的索赔要求，使自己免予损失，而且可以重新发现索赔机会，找到向对方索赔的理由。因为反索赔同样要进行合同分析、事态调查、责任分析、审查对方索赔报告。用这种方法可以摆脱被动局面，变不利为有利，使守中有攻，能达到更好的反索赔效果。这是反索赔策略之一。

所以索赔和反索赔是不可分离的。在承包工程中业主和承包商必须同时具备这两个方面的本领。对监理工程师，由于他特殊的地位和职责，反索赔对他有更为重要的意义。

二、反索赔的内容

反索赔的目的是防止损失的发生，则它必然包括如下两方面内容：

(一)防止对方提出索赔

在合同实施中进行积极防御，“先为不可胜”(《孙子兵法·形篇》)，使自己处于不能被索赔的地位。这是合同管理的主要任务。

积极防御通常表现在：

1.防止自己违约，使自己完全按合同办事。通过加强工程管理，特别是合同管理，使对方找不到索赔的理由和根据。工程按合同顺利实施，没有损失发生，不需提出索赔，合同双方没有争执，达到很好的合作效果，皆大欢喜。

2.但上述仅为一种理想状态，在合同实施中的干扰事件总是有的，许多干扰是承包商不能影响和控制的。干扰事件一经发生，就应着手研究，收集证据，一方面作索赔处理，另一方面又准备反击对方的索赔。这两手都不可缺少。

3.在实际工程中干扰事件常常双方都有责任，许多承包商采取先发制人的策略，首先提出索赔。它的好处有：

( l)尽早提出索赔，防止超过索赔有效期而失去索赔机会。

(2) 尽早提出索赔，能够使索赔尽快地获得解决。

(3)争取索赔中的有利地位，因为对方要花许多时间和精力分析研究，以反驳我方的索赔报告。这样有利于打乱对方的步骤，争取主动权。

(4)为最终的索赔解决留下余地。通常，索赔解决过程中双方都必须作让步，而首先提出的，且索赔额比较高的一方较为有利。

(二)反击对方的索赔要求

为了避免和减少损失，必须反击对方的索赔要求。对承包商来说，这个索赔要求可能来自业主、总(分)包商、联营成员、供应商等。最常见的反击对方索赔要求的措施有：

1.用我方的索赔对抗(平衡)对方的索赔要求，使最终解决双方都作让步，互不支付。

在工程过程中干扰事件的责任常常是双方的，对方也有失误和违约的行为，也有薄弱环节。抓住对方的失误，提出索赔，在最终索赔解决中双方都作让步。这是以“攻”对“攻”，攻对方的薄弱环节。用索赔对抗索赔，是常用的反索赔手段。

在国际工程中业主常常用这个措施对待承包商的索赔要求，如找出工程中的质量问题，承包商管理不善之处加重处罚，以对抗承包商的索赔要求，达到少支付或不付的目的。

2.反驳对方的索赔报告，找出理由和证据，证明对方的索赔报告不符合事实情况、不符合合同规定、没有根据、计算不准确，以推卸或减轻自己的赔偿责任，使自己不受或少受损失。

在实际工程中，这两种措施都很重要，常常同时使用，索赔和反索赔同时进行，即索赔报告中既有索赔，也有反索赔；反索赔报告中既有反索赔，也有索赔。攻守手段并用会达到很好的索赔效果。

为了将反索赔与索赔，反索赔与合同管理相区别，人们常常定义反索赔仅为反驳索赔报告。这为狭义的反索赔。在下面的讨论中所指的反索赔也是狭义的。

至此，我们可以看到索赔管理所包含的主要内容，它可由图14一l表示。

三、反索赔的基本原则

反索赔的目的同样是使索赔要求(对方的)得到合理解决。无论是不符合实际损失的超额赔偿，还是通过强词夺理、对合理的索赔要求不承认，或赖着不赔，都不是索赔的合理解决。反索赔的原则是，以事实为根据，以法律(合同)为准绳，实事求是地认可合理的索赔要求，反驳、拒绝不合理的索赔要求，按合同法原则公平合理地解决索赔问题。

第二节 反索赔的主要步骤

在接到对方索赔报告后，就应着手进行分析、反驳。反索赔与索赔有相似的处理过程。通常对对方提出的重大的或一揽子索赔的反驳处理过程，可由图14—2所示。

一、合同总体分析

反索赔同样是以合同作为法律，作为反驳的理由和根据。合同分析的目的是，分析、评价对方索赔要求的理由和依据。在合同中找出对对方不利，对我们有利的合同条文，以构成对对方索赔要求否定的理由。

合同总体分析的重点是，与对方索赔报告中提出的问题有关的合同条款。

二、事态调查

反索赔仍然基于事实基础之上，以事实为根据。这个事实必须以我方对合同实施过程

跟踪和监督的结果，即各种实际工程资料作为证据，用以对照索赔报告所描述的事情经过和所附证据。通过调查可以确定干扰事件的起因、事件经过、持续时间、影响范围等真实的详细的情况，以指认不真实、不肯定，没有证据的索赔事件。

在此应收集整理所有与反索赔相关的工程资料。

三、三种状态分析

在事态调查和收集、整理工程资料的基础上进行合同状态、可能状态、实际状态分析。通过三种状态的分析可以达到：

1、全面地评价合同、合同实施状况，评价双方合同责任的完成情况。

2.对对方有理由提出索赔的部分进行总概括，分析出对方有理由提出索赔的干扰事件有哪些，索赔的大约值或最高值。

3.对对方的失误和风险范围进行具体指认，这样在谈判中有攻击点。

4.针对对方的失误作进一步分析，以准备向对方提出索赔。这样在反索赔中同时使用索赔手段。国外的承包商和业主在进行反索赔时，特别注意寻找向对方索赔的机会。

四、索赔报告分析

这里对索赔报告进行全面分析，对索赔要求、索赔理由进行逐条分析评价。分析评价索赔报告，可以通过索赔分析评价表进行。其中，分别列出对方索赔报告中的干扰事件、索赔理由、索赔要求、提出我方的反驳理由、证据、处理意见或对策等。

五、起草并向对方递交反索赔报告

反索赔报告也是正规的法律文件。在调解或仲裁中，反索赔报告应递交给调解人或仲裁人。