内容摘要：抢劫罪以非法占有为目的以暴力、胁迫或者其他方法，强行
劫取公私财物的行为。抢夺罪以非法占有为目的公然夺取占有财物。盗窃罪以非法占有为目的以秘密窃取占有财物。但是，“秘密”与“公然”两词是不是必然绝对的相互对立?张明楷教授基于自己的研究提出了：“盗窃行为并不限于秘密窃取”、“盗窃是违反所有人的意志使用了非暴力的手段将财物转移给第三人或者自己，从而达到侵占他人财物的目的”、“ 盗窃罪并不是一定要以非暴力为前提的，有时候使用了暴力手段但是暴力手段却不能达到使被害人不能反抗的程度，但那是却使被害人失去了财物的所有、支配关系，这样的行为只能认定为盗窃”等观点。在行为人实施占有他人财物的犯罪行为中使用的暴力达不到抢劫罪使被害人无法反抗的标准，那么这样的犯罪又应该是怎样定罪呢。这样看来盗窃罪、抢夺罪和抢劫最之间的界限变得扑所迷离。本文延续张明楷教授的思路，分析“关于以平和手段获取财物时如何认定”，以便准确区分盗窃罪，抢夺罪与抢劫罪。
关键词：盗窃罪 抢夺罪 抢劫罪 平和手段
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Abstract: Crime of forcible seizure is the behavior of seizuring and
embezzling which aim for illegal incroachment.Crime of theft is the behavior of secret theft which aiming for illegal eneroachment.Crime of forcible seizure means taking the porperty of others in public while crime of theft is in secret.However,whether being public and being secret’are opposite? Professor Mingkai Zhang proposed that’the behavior of crime of theft isn’t confined to secret theft’; ’Crime of theft is using nonviolent means to transfer the property to the third party or himself against the property owner’s will, thus achieving the goal of seizing the possessions.’;’Crime of theft isn’t always on condition of nonviolent, somtimes the violent meaning of the perpetrator can’t make the victim revolt. Insteal, the behavior which made the victim lose the controlling power and relationships of the property can be only defined as crime of theft.’But if the violent behavior can’t meet the standard of crime of robbery,how to define the crime of robbery?In this way,the demarcation line has become complicated and confusing.Crime of robbery is the behavior of illegal encroachment with violence,coercion or other ways to robber public or private perporty.The article follows the ideas of Professor Zhang,and analyze how to identify taking perproty with peaceful means.to better distinguish crime of theft,crime of forcible seizure and crime of robbery......
Key words: Crime of theft Crime of forcible seizure Crime of
forcible seizure Peace means
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目 录
一、案例………………………………………………………………4 二、盗窃罪、抢夺罪与抢劫罪的认定与区别：通说观点…………6 （一）盗窃罪、抢夺罪和抢劫罪的认定…………………………6 （二）抢劫罪、抢夺罪、盗窃罪的异同…………………………7 三、张明楷教授的观点………………………………………………9 四、两种观点的比较与思考…………………………………………10 五、结论………………………………………………………………12 六、参考文献…………………………………………………………13 七、致谢………………………………………………………………14
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以平和手段获取财物的认定
一、案例
（一）案例甲
2009年1月26日晚，犯罪嫌疑人金某某在浙江省椒江区一超市见柜台内有一未锁铁皮箱且店内无人看守，即进入柜台打开铁皮箱拿出盗取钱财，但是在盗窃时箱内硬币相互碰撞发出声音被超市管理人员发现，管理人员一边喊着抓贼一边从楼上追逐，嫌疑人见状拧起铁箱便往外跑，管理人员追出后，喊着“抓贼啊”，嫌疑犯金某逃跑100米后丢下铁箱继续跑，后被群众抓住，经过清点金某所拿铁皮箱内共有现金1369.2元和手机卡123张（经鉴定价值人民币9050元）。
在该案中嫌疑人金某主观上具有非法占有的目的，大家没有异议，但是对其如何定性，却应该有以下几种观点：第一种是嫌疑人趁人不在非法行窃，符合“秘密窃取”的特征且所盗财物数量较大那么就应该定性为盗窃罪。第二种认为金某欲实施盗窃罪，但在其实施盗窃的时候被店主发现，那么盗窃罪中的“秘密窃取”便不符合，所以此时应该属于盗窃未遂状态，后来被盗窃物品被追回并未使财物所有人利益受到损害，因此行为人一直都是盗窃未遂，且并未严重情节，根据司法解释①的规定行为人应该认定为无罪。第三种是行为人的盗窃行为已经被发现，在被当场发现的情况下不顾店主呼喊，强行带走财物，那么便是由秘密窃取转变为公然夺取，那么应该定性为抢夺罪。由此，以平和手段获取了财物便有了三种不同的定罪，那么在司法实践中，到底应该如何定罪？
（二）案例乙
甲将皮包从二楼丢给乙，而乙还来不及拾起该皮包时，A正巧经过,先行拾起该皮包后逃走。事后，A发现皮袋里放有五千元现金。
在本案中，皮包本来为甲事实上的支配占有，甲在二楼将皮包丢给乙，行使了对物的支配权，而行为人A利用了皮包脱离甲而未被乙捡拾的“占有真空状态”捡拾皮包而逃走，根据事实及法律上的支配说，甲虽然没有现实地握有皮包，但依然在主观上具有支配意识；同时在客观支配要素方面，社会观念也认同皮包在其视线之内，那么他对于皮包的占有并没有丧失，他对于皮包有一种概括的抽
①
盗窃未遂，有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任:
(一)以数额巨大的财物为盗窃目标的;
(二)以珍贵文物为盗窃目标的;(三)其他情节严重的情形。
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象的潜在支配意识，也就是虽然他并没有实际占有皮包但是却在意识形态上占有。应该认为，在乙捡拾皮包的那一刻，才是真正行使了对皮包事实上的支配，占有了皮包。虽然乙在即将捡拾皮包前在主观上也具有支配意识，皮包也处于乙的视线之内，但由于乙从未占有皮包，且当时按常理分析甲扔完东西应该也在现场注视乙捡拾完毕后才能离开，社会观念很难认同乙已经对皮包进行了有效占有。因此，行为人A捡拾皮包逃走的行为，侵犯的是甲的财产权。
根据刑法理论通说，盗窃的行为是秘密窃取他人财物使得其他人丧失所有权；抢夺则是公开的公然的夺取财物使得他人丧失所有权。前者作为一种秘密的取财行为，其行为手段必然是平和的，暴力肯定是公开的。那么与秘密肯定是相对的；前者是一种公然的侵占行为，其手段往往是公开、强力的。后者却是隐蔽的不为人知的。那么一般情况下我们都可以准确用这个特征的区分两罪。但是在本案中，二者之间存在着一个“交叉换位”，A取得的财物是以公然捡拾他人财物手段获得的，这种平和取得财物的行为究竟是构成盗窃罪还是抢夺罪存在争议。
（三）案例丙
2013年8月31日凌晨1时许，被告人章某到义乌市北苑街道国际村63-6号别墅，从厕所窗户爬入房内，在二楼被害人杨某的卧室实施盗窃过程中被被害人杨某发现，被告人章某遂向其索要钱物。被害人杨某出于害怕，从提包内拿出了人民币246元交给被告人章某。后被告人章某在该别墅四楼被民警抓获。现该246元赃款已追回返还给被害人杨某。
关于该案的定性存在以下不同的观点：第一种意见认为被告人章某的行为构成入户抢劫。首先，抢劫罪的“胁迫”可以理解为行为人对被害人在精神方便给与其压力，使其害怕而不敢反抗行为人，从而被迫的不情愿的交出财物或者不抵抗的让行为人劫取财物。本案被告人章某在凌晨1时许，出现在被害人家中，向被害人要钱，虽未使用过于激烈的言语，但深更半夜出现在一个老人住的房间里，也足以使被害人产生强烈的恐惧心理，且被害人杨云菊陈述其实出于害怕被小偷伤害的心理，不敢喊叫反抗，才把钱给小偷，故本案符合抢劫罪的客观构成要件。根据2000年11月28日最高人民法院颁布的《关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》，对于“入户抢劫” 要求非法进入他人住所并且一犯罪为目的，并有可能对居所内人和物实施抢劫行为的即为“入户抢劫”。进入房屋后，再意图实施抢劫的也可以认定为“入户抢劫”。本案被告人章某系以入户实施盗窃，起意实施抢劫，故应认定为入户抢劫。第二种意见认为被告人章某的行为构
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成入户盗窃（未遂）。首先。抢劫罪应该由对于财物所有者公然的事实暴力或者以胁迫、限制其人生自由等强制行为得到表现，并且强行夺取或者逼迫被害人不情愿的交出财物。而其中的“暴力”是指对被害人的身体实施殴打伤害或者其他足以威胁被害人身体健康的行为，或者比暴力手段恐吓被害人使其产生害怕心里，以至于不敢反抗，往往是通过语言威胁，暴力打击其他物体对其实施精神上的威胁。除了这些方法之外，对被害人实施药物麻痹，使其不能分别是非也属于暴力行为。而本案中被告人章某在盗窃被发现后，言语较为平和，叫被害人不要害怕，告知被害人杨某只是想拿点钱就走，被害人杨某叫其拿包过来，给其246元钱，在整个过程中，犯罪嫌疑人章程未采取任何暴力、胁迫、麻醉手段，不符合抢劫罪客观构成要件，因此，其行为应当认定为入户盗窃。其次，根据最高人民法院研究室《关于入户盗窃但未窃得财物应如何定性问题的研究意见》，最高人民法院研究室认为：对入户盗窃但未实际窃得任何财物的，应当以盗窃未遂论处。被告人章某进入被害人卧室盗窃过程中，被被害人发现，其向被害人索要了246元钱，该246元并非章某在秘密窃取的情况下取得，被告人章某取得的钱是其索要来的，而不是其窃得的，且被告人未成功逃离别墅，该246元钱未脱离主人的实际控制，因此，本案应当认定为入户盗窃（未遂），其向被害人索要的246元作为量刑情节考虑，且不应当适用刑法第二十三条关于未遂犯比照既遂犯从轻处罚的条款。第三种意见认为被告人章某的行为构成入户盗窃（既遂）。虽然最高人民法院研究室认为，入户盗窃但未实际窃得任何财物的，应当以盗窃未遂论处。但被告人章某索要得246元钱，若认定未盗窃未遂，则章某向被害人索要246元的行为无法评价，该246元也不能认定为犯罪所得。盗窃罪是一种侵财犯罪，侵财犯罪，无论是要求数额的普通盗窃还是人户盗窃，既遂、未遂的区分还是应当坚持以侵财结果为标准。本案章某以入户盗窃为目的，后被被害人发现，非法索要得246元人民币，客观危害结果已经出现，故应当认定为既遂。那么到底应该如何认定被告人章某的行为呢。
二、盗窃罪、抢夺罪与抢劫罪的认定及其区别：通说观点
（一）盗窃罪、抢夺罪和抢劫罪的认定
1.盗窃罪，是指以非法占有为目的，秘密窃取数额较大的公私财物或多次秘密窃取公私财物的行为。
盗窃罪具有以下特征：（1）盗窃罪主体为一般主体。（2）盗窃罪的主观方面为故意，并具有非法占有的目的。（3）盗窃罪侵犯的客体是公私财物的所有权。
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盗窃犯罪侵犯的公私财物，既包括有形的财物，也包括诸如电力、煤气、天然气等无形财物。（4）盗窃罪在客观方面有两个明显的特征：一是行为人实施了秘密窃取数额较大的公私财物的行为；二是秘密窃取的公私财物数额虽然不大，但系多次盗窃。所谓秘密窃取，主要是指行为人采用自认为他人不会察觉或发现的方法取得他人财物.
2.抢夺罪：根据刑法第267条的规定，抢夺公私财物，数额较大的，应当立案。抢夺罪是数额犯，行为人抢夺公私财物的必须达到“数额较大”的标准，才构成抢夺罪，予以立案追究。
抢夺罪具有以下特征：（1）抢夺罪主体为一般主体。（2）抢夺罪在主观方面表现为故意，其目的是非法占有公私财物。（3）抢夺罪侵犯的客体是公私财物的所有权。在此点上抢夺罪与抢劫罪不同；抢夺罪只侵犯公私财物的所有权，而不危害人身安全，属单一客体。（4）抢夺罪在客观方面表现为乘人不备，出其不意，公然对财物行使有形力，使他人不及抗拒，而取得数额较大的财物的行为。抢夺行为必须公然进行，但不是指必须在不特定人或多数人面前实施抢夺行为，而是指公开夺取财物，或者说在被害人当场可以得知财物被抢的情况下实施抢夺行为。②
3.抢劫罪：抢劫罪，是指以非法占有为目的，采用暴力、胁迫或者其他方法，强行劫取公私财物的行为。
抢劫罪具有以下特征：（1）抢劫罪主题为年满14周岁的人。（2）在主观方面，本罪只能由直接故意构成，故意的内容必须以非法占有公私财物为目的。（3）侵犯的客体是复杂客体，也称作双重客体，即不仅侵犯了公私财物所有权，同时也侵犯了被害人的人身权利，往往造成人身伤亡。（4）在客观方面，行为人必须具有对公私财物的所有者、保管者或者守护者当场使用暴力、胁迫或者其他对人身实施强制的方法，立即抢走财物或者迫使被害人立即交出财物的行为。 （二）抢劫罪、抢夺罪、盗窃罪的异同
1.抢劫罪与抢夺罪的比较
二者的相似处是：（1）侵犯对象相同。无论是抢夺罪，还是抢劫罪，所侵犯的对象均是公私财物。（2）犯罪主观方面相同。无论是抢夺罪，还是抢劫罪，两罪的犯罪主观方面均相同，都是故意犯罪，且是直接故意犯罪，均是为了获取公私财物。
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参见张明楷：《刑法分则解释原理》（上）
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二者的区别主要是：（1）客观行为不相同。抢劫罪表现为当场使用暴力、胁迫或其他强制方法，强行劫取公私财物，而抢夺罪表现为乘人不备公然夺取数额较大的财物，使他人来不及反抗。（2）客体不完全相同。抢劫罪不但侵犯了他人的财产权利，还侵犯了他人的人身权利，而抢夺罪则一般只侵犯了财产权利。（3）犯罪后果要求不同。抢劫罪对财物的数额没有要求，而构成抢夺罪要求抢夺的财物数额较大。根据司法解释，抢夺公私财物价值人民币500元至2000元以上的，为“数额较大”。 （4）主观故意的内容不同。抢劫罪是希望或准备以武力或类似性质的力量迫使被害人失去财物，是希望在被害人不能反抗或无法反抗的情况下取得财物，而抢夺罪是以突然取得财物的故意实施的，是希望通过趁被害人不备而取得财物，而不是希望通过武力威吓迫使被害人失去财物
2.盗窃罪与抢夺罪的比较
二者的相似处在于：（1）主体相同：不论是盗窃罪还是抢夺罪其主体都为一般主体。（2）主观方面相同：不论盗窃罪还是抢夺罪其主观方面都表现为故意，其目的都是是非法占有公私财物。
二者的区别在于（1）盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取数额较大的公私财物或者多次盗窃公私财物的行为。抢夺罪是指以非法占有为目的，公然夺取数额较大的公私财物，但没有使用暴力或暴力威胁等侵犯人身权利的方法。（2）抢夺罪和抢劫罪的最大不同是客观行为方式之间的区别。我们知道，前者的客观行为是采取公然夺取的方式。公然夺取指的是行为人当着财物所有人的面公然夺走或转移其财物,而且这种公然夺走或转移的行为没有采用任何武力或武力威胁,否则就会构成前文所提及的抢劫罪。构成盗窃罪的客观方式是秘密窃取,就是指犯罪者以自认为不会被财物所有人发现的手段转移财物财产。这两者区别的要点就在于\"公然夺取\"。所谓\"公然\"性,主要是相对于财物所有人、占有人而言的。 就是当着财物所有人的面,出其不意，,夺走其财物。所以公然性形成的条件是只当着财物所有人的面进行的行为，并且与是否有其他人在场无关。如果行为人当着财物所有人的面公然的进行突然抢夺的行为,就算没有其他目击者,也归罪为抢夺罪;如果行为人用不被财物所有人发现的手段，偷取财物,即使有其他人当事人在场，并且看到,也属于盗窃。所谓\"夺取\"性,是指使用暴力针对财物的突然抢取。
3.盗窃罪与抢劫罪的比较
二者的异同是：（1）抢劫罪是指以非法占有为目的，以暴力、胁迫或者其他方法，强行夺取公私财物的行为。盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取公
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私财物，数额较大或者多次盗窃的行为。（2）两罪在主观方面、主体方面是相同的，最大的区别就正表现在犯罪的客观方面，即：盗窃罪是在财物控制人不备的情况下，以秘密窃取的方式将其财物拿走，因而表现出行为的秘密性；而抢劫罪则是以暴力、胁迫或其他方法直接从财物控制人手中劫取财物，所以表现出行为的强制性、公开性和当场性。对于盗窃转化为抢劫的，则应特别强调抢劫犯罪的“当场性”，即行为人使用暴力、胁迫或者其他人身强制方法的当时、当地就劫走或迫使被害人交出财物，两个行为当场完成，一般没有时间间隔。因为抢劫行为是同时地、不可分割地侵犯了财产所有权和人身权这两个客体。但对“当场”的理解不能过于狭窄，暴力、胁迫或者其他方法与取得财物之间虽持续一段时间，也不属于同一场所，但从整体上看行为并无时间间断的，也应认定为当场取得财物。当然，就具体的案例还得对“当场性”进行深入的分析。主要是是否以暴力手段、是否是公然。二者的客体相同，都是他人财物。
三、张明楷教授的观点
对于以上传统观念，张明楷教授提出了不同的观点，其中更是充满了质疑与批判，他认为盗窃不一定要秘密窃取，而秘密窃取也不一定是盗窃。在他的他所著作的《刑法学》（第二版）中这样说到：“在国外司法实践中和外国的刑法学研究中盗窃罪都不是必要的有秘密窃取这一条件，而在现实生活中也完全有公开行窃的情况。本人也认为，盗窃并不仅限于秘密窃取。”③他在后来著作的《盗窃与抢夺的界限》一文中再次明确了我国盗窃罪和抢夺罪之间的异同。张明楷教授对传统观点的批判理由，主要体现为这样几点：④首先从本质上来看抢夺罪。张明楷老师认为，从立法沿革的角度来看，如今我国的刑法并没有规定抢夺罪中致人伤亡为结果加重犯，但在情节严重中应该包含了这种情况，于是乎张明楷老师便认为：具有伤亡可能性的侵占行为就是抢夺，而其与抢劫罪的根本区别只是这种行为并不是直接的使用暴力，所以这里所说的伤亡可能并不是一定要使被害人处于较大的伤亡危险中，而是只要有可能出现伤亡即可。所以我们可以总结，①被害人必须与财物有紧密的占有关系②行为人必须在财物占有过程中使用了非平和手段的抢夺行为，这样我们才能对此认可为具有致人伤亡的可能性。然而以“平和手段转移财物，就必须不可能致人伤亡，于是公开的非暴力转移财物只能是盗窃行为。其次对于窃取通常意味着采用了不为人知或者说自认为不会被他
③④
何荣功《也论盗窃与抢夺的界限——兼与张明楷教授商榷》 张明楷《盗窃与抢夺的界限》2006年第2期，第128页；
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人发现的悄然占有他人财物的行为，张明楷老师认为这样的说法彻底让其主管要素和客观要素混为一谈，使定罪产生困难。既然当中有着“自以为不会被他人发现”就说明这样的秘密并不是客观上一定要秘密进行而是是主观认识上的认识，同时如果说行为人在客观上是公开占有他人财物，如果行为人主观上觉得自己的行为并未被他人发现是，那么应该成立盗窃罪，而如果主观上认为自己已经被别人发现了，那么便成立抢夺罪。再次张明楷老师认为，通说观点中我国现行刑法中的表述会在司法实践中引发定罪不合理的情况。打个比方我国刑法第267条第2款是这样规定的，“携带凶器抢夺的，以抢劫罪论处”，如果公开的平和的但是却携带了凶器取得他人财物，必须定罪为抢夺罪的话，那么如果有一天A将一辆摩托车停在马路边边去旁边奶茶店买奶茶，忽然看到旁边卖猪肉的伙计B腰间挂着杀猪刀骑着自己的摩托车欲要开走，A立马大声叫到，那是我的摩托车请不要骑走，B听见A的叫声后对着A微微一笑便骑着摩托车扬长而去，如果说B的行为是具有公开性的那么定罪为抢夺罪并不为过，但是B的腰间却挂着一把杀猪刀而认定为抢劫罪，这样得到说法完全不能让人信服。最后如果按照通说观点，行为人用平和手段获取财物的时候，他完全没有对是否被其他人发现，那么我们在定罪时便无法对其进行定罪，也无法定性其犯罪性质。而如果说公开取得财物都全部定性为抢夺，这样的观点将会导致很多案件无法处理。比如说行为人欲公开抢夺他人财物，但是在客观上却完全没有人发现，这样的情况是抽象的事实认识错误，但是却没有运用抽象的认识错误的处理原则来解释这一现象，但如果说我们运用了这种原理来对案件进行分析的话，就会让本来一目了然的案件变得扑所迷离。⑤
四、两种观点的比较与思考
对于传统观点和张明楷老师的观点我更偏向于传统观点，其原因在于张明楷老师的观点存在不符合我国国情的地方，过于套用国外刑法司法解释。首先张明楷老师把抢夺罪的抢夺行为解释为“具有人身伤亡可能性的行为”并不符合我国刑法规定。根据张明楷老师所说的抢夺行为必须要具有“所夺取的财物必须是被害人紧密占有的财物”和“必须对财物使用了非平和手段，即可以评价为对物暴力的抢夺行为”，也就是说张明楷老师认为抢夺罪必须要有非平和手段，那么抢夺也就变成了具有伤害性人身攻击性的罪名，这明显是不符合我国刑法，而且如果抢夺一定要有具有人身伤亡可能性的话，那么公然的平和手段转移财物便不可
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张明楷《法学家》2008年第3期，第133页；
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能是抢夺，只能是公然盗窃。那么所谓的“秘密窃取”也就不可谓之了。再言之，抢夺罪是一项财产犯罪，如果在犯罪的前提上还必须有人员伤亡，那么我们在对其定性的时候到底还应不应该将其定为财产类犯罪呢？
张明楷老师指出“我国刑法关于窃取的通说观点确实有混淆主观要素和客观要素的嫌疑，这就导致了我们在定罪过程中，几乎都以客观事实来确定。”主客观相统一是我国刑法坚持的基本原则，从主观方面来看，个人的思维我们无法把握的，那么在司法认定的过程中肯定按照客观显示的事实和证据来定罪，主观上的思想我们很难对当事人当时的心态做出正确的了解。大多数人都会有个这样的经历，对于某些可以回避的事实我们首先会编造一个自己可以接受的事实存于脑海中，当有人提问时便把编造的事实说出，在无数次的重复编造的事实后，自己已经忘记了最原始的真实的事实，反而认为编造的哪个便是最初的事实，于是当我们调查当事人主观认识的时候就不能找到真实的情况。所以说虽然主客观相一致是必须坚持的，但在主观意识难以了解的情况下，司法实践肯定更加注重客观因数。这也许就是张明楷老师所担心的“若坚持通说观点,将会导致定罪上但困难”⑥.对此我认为，根据我国刑法思想，当证据存在疑问的时候，应当按照对被告有利的原则处理，那么又怎么会存在定罪困难呢？所以我更加认为传统观点更优与张老师观点。
张明楷老师明显的陷入了自己的圈套里，其根本原因是张明楷教授单方面强调从行为客观方面区分两罪。相反的，如果我们以通说观点来认定，那么问题便简单了，抢夺与盗切两罪都能以暴力方式实施，但两者的主观方面却截然不同，那就是行为人是否是在暴力取得财物的时候被害人对于行为人是否是以暴力为方式转移财物这一目的是否知情。如果说行为人使用了暴力，但在转移财物这一事实上被害者并不知情，属于盗窃罪，反之如果行为人在对财务进行转移的时候，明明知道被害人知道行为人要侵占财物，即使使用的是平和手段同样也应该认定为抢夺罪。第二，犯罪必须是主客观统一的，行为人的主观意识必然会对认定其犯罪事实影响，而行为人的客观行为，必然也是要结合其主观意识来认定的。以行为人的主观意识区分罪名，是绝对科学的不违反我国刑法基本理论的。并不能将其评级为属于具有强烈主观意识的主观主义刑法。运用这种方法区分了盗窃罪和抢夺罪的标准后，我们再来看以行为人的主观方面来定义和区分这两罪是不是符合刑法理论？又或者说这样的区分方法是不是如同张明楷老师所说的是一种
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张明楷《法学家》2006年第2期，第128页；
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所谓的“主观主义刑法”呢？这肯定是否定的，主客观相统一是世界各国刑法都一致确定且是明确肯定的。在危害性上来看无论在任何国家地区，不管是学历如何的人，必然都会肯定的当然的觉得盗窃罪的危害小于抢夺罪，而其中的原因便是盗窃罪的行为人在主观方面不愿意伤害他人，而在客观行为上对于他人和社会的危险性小。以平和手段公然获取他人财物，行为人虽然在客观上并没有实施暴力行为，虽然在其主观上并没有太大的恶性，但是公然的转移财物就有很大的暴露以及被反抗的可能性，于是这样的行为有很大可能性转化为具有伤害性的犯罪事实，于是他较于盗窃罪来说其危害性便大得多，这就在于盗窃的秘密窃取和其公然窃取之间的差别，从社会危害性和潜在威胁性上都是不可以相提并论的。对此我非常赞同俄罗斯法学家的看法：“抢夺罪就是是公开夺取他人财产。让人一目了然，完全是非常显而易见的让财物从其所有人手上非常粗暴的脱离，是它的独特之处”。抢夺罪的行为人公开的侵害了他人的所有权，其行为令人发指、卑鄙无耻。对于其抢夺行为往往还伴随这对他人身体或者精神上的打击，如此总目睽睽下的无视刑法对我国法律的藐视，不论其社会危害有多严重，其道德上的不知廉耻便令人深恶痛疾。在我们国家，不论是立法上还是司法实践中，从来都是重视和强调主客观一致的，同时我们对于任何一件案件其主客观上的行为意义，和其对于社会的危害，还有其对于人民信仰的亵渎都是非常重视的。虽然在我们国家对于犯罪事实对社会的危害性我们难以做出很明确的数据表现，但是在明知被害人对财物占有转移知情的情况下，任然肆意妄为，这样的的行为虽然没有实行暴力胁迫等手段，可是其主观方面所表现出来的对于法律的完全藐视，其影响和对于社会的危害是非常严重的，于是必然的要将其定罪为更加严重的抢夺罪。但是由于刑法处罚的并不是单纯的行为人主观恶意，而是以犯罪事实为基础的，那么就必须明确的要综合主客观两方面的情况做出认定。张明楷老师对于犯罪的区分过度强调了客观方面，而忽视了主观方面，这便是他陷入自己圈套而无法自拔的根本原因。
五、结论
从以上的分析中我们可以对前文所提到的三个案例进行分析。案件甲中行为人金某在主观上是想要盗窃财物，而客观上也属于“秘密窃取”对于社会危害较小，相对于恶性小，所以按照本文思路应该将其定性为盗窃罪。而案例乙中A公然的公开的转移他人财物，客观上是公开取得财物，而主观上行为人也知道其行为是公开的，其危害性大，按照本文思路应该将其定性为抢夺罪。案例丙中行
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为人在被发现后转变为对被害者实施恐吓威胁，其对于社会和他人的威胁相当之高，于是可按照本文观点，应该将其定性为入室抢劫行为。
盗窃罪、抢夺罪与抢劫罪同属于侵犯财产类犯罪，在犯罪构成上存在着一定的相似性，在实务之中可能会发生界定错误的风险，尤其是在平和转移财物的问题之上容易发生混淆。本文的研究能够在一定程度上为三罪的区分提供一些建议和方法，由对于传统观点和张明楷老师的观点的辩证比较，通过对行为人对社会的危害和内心的邪恶程度对其定性或许能够对司法实务提供些许帮助。
参考文献
[1]参见董玉庭.《盗窃与抢夺的新界分说质疑》.《人民检察》.2010年第15期[2]参加张明楷.《刑法学》（第三版）.法律出版社2007年版.第727—730页。 第20页.
[3]参见张明楷.《盗窃与抢夺的界限》.《法学家》.2006年第2期第128页. [4]参见张明楷.《刑法学》（第三版）.法律出版社2007年版.第727页. [5]参见张明楷.《刑法分则解释原理》（上）.中国人民大学出版2011年版.第81—82页.
[6]参见蔡墩铭主编.《刑法争议问题研究》.台湾五南图书出版公司1999年版.第506页.
[7]参见张明楷.《论表面的构成要件要素》.《中国法学》.2009年第2期.199页.
[8]参见张明楷.《犯罪之间的界限与竞合》.《中国法学》.2008年第4期.第95页.
[9]参见[日]大塚仁.《刑法概说》（各论）.有斐阁2005年版.第191页. [10]参见甘添贵.《体系刑法各论》（第二卷）.台湾瑞兴图书股份有限公司2001年版.第40页.
[11]参见高铭暄、马克昌主编.《刑法学》.北京大学出版社、高等教育出版社2006年版.第558、566页.
[12]参见赵秉志主编.《侵犯财产罪研究》.中国法制出版社1998年版.第155页.
[13]参见张明楷.《刑法学》.法律出版社1997年版.第774页.
[14]参见张明楷.《刑法学》（第二版）.法律出版社2003年版.第768页.
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[15]参见张明楷.《刑法分则解释原理》（上）.中国人民大学出版2011年版.第78页.
致谢
感谢章润华老师的精心指导和大力支持，他渊博的知识开阔的视野给了我深深的启迪，论文凝聚着他的血汗，他以严谨的治学态度和敬业精神深深的感染了我对我的工作学习产生了深渊的影响，在此我向他表示衷心的谢意！
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