——一方违反共同购买彩票的约定的行为效力
案件事实：
甲与四位同事共同约定：为了以较低的成本提高中奖的概率，由五人共同组成“购买彩票共同体”，其余四人将每期购买彩票的金额交给甲，再加上甲应出的等份金额，由甲负责按照共同确定好的彩票号码数列，在每期彩票开奖前的售票时间内，以甲个人的名义购买彩票，若有中奖，则由五人平均分配所得奖金。
此后，甲以约定的方式在每期彩票开奖前的售票时间内购买了彩票，但均未获奖。某日，甲因工作原因迟延了下班，当他赶到彩票售票点时，售票时间已结束，未能买到彩票。巧合的是，这期彩票的开奖结果显示，当期中奖号码数列正好是“购买彩票共同体”确定并每期固定购买的号码数列，这意味着，如果甲按约定购买了当期彩票，则五人可中大奖。 其余四人将甲告上了法院，他们认为：五人自愿共同组成“购买彩票共同体”，并约定了由甲负责购买彩票。但由于甲在该期彩票开票前的售票时间内未能按约定购买彩票，导致他们丧失了本应中奖而可获得的巨额奖金，他们的这种损失是因甲违反约定而造成的，因此甲应向他们四人赔偿他们本应获得的奖金份额。
判决结果：
州法院和州高等法院都驳回了原告的损害赔偿诉讼请求，原告向联邦最高法院申请的再审诉也没有成功。
判决理由：
一、首先，联邦最高法院排除了上诉法院的“本案适用第762条关于赌博和打赌债务不能通过诉讼途径予以主张”的观点，因为为购买彩票共同体承担投注任务本身不是赌博行为，而是为赌博所进行的辅助行为。而且第762条规定的原则不能适用于涉及到国家许可的博彩活动中，对由他人委托参与的博彩活动也是如此。
上诉法院还认为，准用第762条是因为受托人由于可能承担损害赔偿的义务，无论受托人是受托参加赌博还是国家许可的博彩活动，都是一样的。最高法院认为这样的理由不成立，因为赌博者本人参与赌博可能失去的是赌注，而可能获得的是获取赌金的机会，这种得与失是对等的；而受托人却不可能获得获取赌金的机会，却可能承担对委托人赔偿赌金的义务，这种得与失之间是不对等的，因此不具有可比性。
二、五人关于由甲负责按事先确定的方式购买彩票的约定是否有法律拘束力？ 1、在司法判例中普遍承认这种以共同购买彩票组成一个共同体的成员之间成立一种法律关系，不管这种法律关系是否民法上的合伙关系，以及受托人是否是合伙关系中的事务执行人，都无关紧要。只要他们之间有了这样的约定，那么如果使用共同体成员的赌注（购买彩票的本金其实也是一种赌注）购买的彩票获得了奖金，那么就应该按照约定在成员间分配，即使某个成员或所有其他成员没有预付赌注时也应该这样。因此，如果由某个成员先垫付了赌注，不管是否中奖，承诺要支付赌注的成员就负有向先行垫付者支付他承诺的赌注的义务。
2、但是，虽然以共同购买彩票组成共同体的成员间享有按约定分配奖金的权利和承担
按其承诺支付赌注的义务，但不能由此推导出受托购买彩票的成员负有“必须”购买彩票的义务，因为如果认为其负有这样的义务，那么他违反这个义务所可能造成的失去获得巨额奖金的结果就应当由他来向其他成员赔偿，而这在利益衡量上是不公平的。
首先，对其他成员来说，没有购买彩票不会对他们的经济利益造成严重的损害，而如果认定本案中的甲负有购买彩票的义务并因没有履行这个义务将要承担巨额奖金的赔偿责任，则会对甲造成严重的经济损失。
由于与获得巨额奖金比起来，购买彩票者支付的赌注是微不足道的，而获得巨额奖金的概率又是非常之小的，对支付赌注购买彩票的人来说，不可能认真地期待这种奖金的获得。这种奖金的获得机会只是一种可遇不可求的运气，它不像劳动报酬或经营利润那样，是有相当的确定性的。但对受委托的甲来说，因为各种各样的原因，如没有按时购买彩票以至于错过机会，或者在购买彩票时错写了号码等，而导致没有履行约定的义务的情况是极容易发生的，如果认为他负有购买彩票的义务，那他就可能因这些错误而承担特别的损害赔偿风险。 其次，由于按一般人的观念，如果一个受委托的共同体成员无偿承担购买彩票的义务，而且事先约定如果因为他的错误导致成员没有获得奖金，就必须由他赔偿的话，那么没有人会愿意承担这种足以对其产生毁灭性经济打击的风险，因此，可以推定共同体成员间是没有这种“一旦因受托成员错误而失去获奖机会，则由其赔偿奖金”这样的意思表示的，如果成员们有这种意愿，认为他们之间存在这样的意思表示并赋予受托成员这种义务，就必须特别约定，如果没有特别约定，就应该推定没有这样的意思表示。
评论：
一、《德国民法典》第762条规定：“（1）因赌博或者打赌产生的债务不成立。不得以债务不成立为理由要求返还基于赌博或者打赌已履行的给付。（2）上述规定亦适用于输方为履行因赌博或者打赌所产生的债务而对赢方承担债务的约定，特别是对债务的承认。”这是法典对“不完全债务”的规定，也就是说因赌博而产生的债务法律是不提供保护的，当事人不能因为他人欠其赌债不付而向法院起诉要求强制执行，但是如果当事人已经向对方付了该赌债，也不能以债务不成立为理由要求对方返还，因此这种债务又叫自然债务。在我国，理论上一般都认为“赌债非债”，不具有强制执行力，另一方面，赌博在我国被认为是违反公序良俗的行为，因此产生的债务应被确认为无效。
在本案中，由于五人参加的活动并非一般的赌博活动，而是经过国家许可批准的博彩活动，类似于我国的体育彩票或福利彩票，因此是一种合法的赌博活动。本案中，联邦最高法院首先排除了第726条的适用，继而承认五人共同组成的购买彩票共同体之间成立一种法律关系（类似于合伙关系），且成员间具备以下权利义务：即成员享有分配所获奖金的权利，负有按承诺支付赌注（购买彩票的成本）的义务，这就意味着，在分配奖金和支付赌注这样的事项中，成员间是成立了一种合法有效的法律行为的，他们的这种法律行为产生了一个合法有效的合同，成员根据这个合同享有权利、负有义务，在义务人不履行义务或不完全履行义务时，权利人可以要求其履行，或者向法院起诉要求强制执行。
二、本案的焦点问题是：他们五个人通过合意组成一个类似于合伙关系的共同体，委托甲为共同体事务的执行人（收齐赌注，按事先确定的号码于每期彩票开奖前购买彩票），根据他们的这样一种关系，甲是否负有购买彩票的义务？
一个人如果要对他人负有一种私法上的义务，要么基于法律的规定，如每个人都负有不得侵犯他人财产权的义务；要么基于法律行为：通过明示或默示的方式向他人表示他愿意向
对方承担某种义务，这种意思表示的结果一般会成立一个合同。如果这个合同是合法有效的，那么合同中承担义务的当事人（债务人）就必须按合同约定履行其义务，如果他不履行义务或者履行义务不符合约定，他就得向对方承担违约责任，承担违约责任的方式主要有两种：强制履行义务，并/或者向对方支付违约金。其中向对方支付违约金主要包括两种：一种是约定的具有惩罚性质的违约金，一种是因其违约造成对方损害而导致的违约损害赔偿性质的违约金。
在本案中，如果认定甲与其余四人之间存在这样一种约定（明示或默示的），且这种约定是合法有效的，那么他就负有这样两种义务：义务一，他应该按照约定的条件和时间去购买彩票；义务二，如果某期彩票中奖了，他应该向其他人按照约定的方式分配奖金。关于义务二，联邦最高法院已经认可，而关于义务一，正是本案的争议焦点所在。如果认为本案的义务一是存在的，那么甲因为没有履行他的义务，而且他没有履行义务的后果导致当期“可能”获得的奖金没有获得，对其他四人造成了“损失”，由于彩票开奖后是不能补买的，因此，其余四人不可能请求强制执行甲履行该义务了，所以其余四人只能请求甲承担支付违约金的责任；由于他们并没有事先约定违约金，因此他们就自己的“损失”请求甲赔偿。 因此，本案的关键就在于：他们五人之间是否存在这样的一个合同（或者合同条款），这个合同使甲负担了义务一；如果有这么一个合同，这个合同是否合法有效？任何合同都需要基于法律行为而成立，因此问题也就是：他们之间是否存在一个关于义务一的法律行为？如果有，这个法律行为是否合法有效？
由于他们组成这个共同体时，并没有明确：甲应该按事先的约定按时购买彩票，如果没有购买或者购买错误，由甲负赔偿责任。这就说明，关于义务一，他们之间并没有一个由明示的意示表示而成立的法律行为。在当事人没有明示的情况下，法律允许法官进行推定：即根据一定的原则和规则，结合案件具体情况，推定一项法律行为的存在及其内容。如果这项推定成立，那么就如同当事人之间有此约定一样，债务人就必须根据推定结果承担相应的义务或相应的法律责任。
不管怎样，这样的事实是确定无疑的：甲与其余四人达成了一个合意，即由甲接受共同体的委托购买彩票。问题的核心是：这个合意是否有法律拘束力？如果有，则是法律行为，甲应承担相应的义务以及违反义务的责任；如果没有，则是一般社会行为或称为情谊行为，这种行为没有法律拘束力，当事人不能请求法院强制执行或要求损害赔偿。
诚实信用原则是民法中最基本、最重要的原则，由此原则而演绎出利益衡量原则，当无法认定当事人具有一项明示或默示的受法律拘束的意示表示时，应该根据这个原则对当事人的行为进行意思推定：
1.甲受共同体的委托购买彩票的行为本身是无偿的，其余四人并没有向甲支付或承诺支付额外的报酬；
2.如果认为甲受委托购买彩票构成一项合同义务，则其将面临因未如约购买彩票或购买彩票时的错误行为承担赔偿巨额奖金的风险，这种风险对他来说是毁灭性的经济打击； 3.按社会一般观念，如果事先明确知道自己将因承担这样一种义务而可能产生如此巨大的风险，任何人都不可能接受这样的委托去处理事务；
4.因购买彩票而获得巨额奖金这种收益，是一种概率非常微弱的预期，一般来说，不获奖而丧失赌注几乎是确定的，而获奖却是一种可遇不可求的运气，因此，对共同体成员来说，因没有购买彩票或错误购买彩票而没有获奖，与其说是利益损失，不如说只是一种机会的损
失，而这种损失尚不具有根本性的经济性意义；
5.“一起参加摸彩的人，反正不能期待此次会中奖；而受托人则可能承担一项危及其生存的责任，而且他也并没有因为承担此项责任而获得什么报酬。.......因为这种行为给一方当事人产生很大的负担，另一方当事人对行为具有拘束力也没有紧迫的利益。”（梅迪库斯） 正因为甲受托购买彩票的行为是无偿的，因此不能期待（无论是对甲还是对其余四人来说）他承担过高的风险，因此不能认为他在法律上要承担如约购买彩票的义务，并在不履行这项义务时而承担赔偿巨额奖金（可得利益）的责任。
利益衡量是由诚实信用原则推演而来的一项重要原则，通过衡量当事人之间的利益和责任之间的关系而分配权利和义务是其基本方法，也是各国立法的通例。我国《合同法》关于“保管期间，因保管人保管不善造成保管物毁损、灭失的，保管人应当承担损害赔偿责任，但保管是无偿的，保管人证明自己没有重大过失的，不承担损害赔偿责任。”（374条）；“有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。”（406条第1款）都是这个原则的典型立法例。这些立法表明，即使是通过一个合法有效的合同而负有保管义务或根据委托处理事务的义务，如果承担这种义务是无偿的，也不能期待义务人承担过高的风险，对因其一般过失造成的保管物毁损灭失或因处理受托事务而造成的损失，也不能要求其赔偿。
【本文资料参考自邵建东编著《德国民法总则编典型判17则评析》（南京大学出版社，2005年1月第1版）；德国民法法条资料引自郑冲、贾红梅译《德国民法典》（法律出版社，1995年5月第1版。）】
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