维普资讯 http://www.cqvip.com 广西警官高等专科学校学报２００６年第ｌ期 （总第７３期） 完善公证制度促进公证繁荣 陈 华 （广西警官高等专科学枝 广西南宁 ５３００２３） 摘要：《公证法》的出台，是改革开放与市场经济发展的必然。关注公证立法对其法律意义、主 要看点及有待完善部分提出看法，以达完善公证立法，促进公证繁荣之目的。 关键词：公证法；公证机构；公证员 中图分类号：Ｄ ９２６．６ 文献标识号：Ａ 文章编号：１ ００８－９４３８（２００６）０１—０Ｏ４４—０４ 新中国公证制度的开端，始于１９８２年国 力、公证机构如何设置以及公证赔偿责任机 务院制定的《中华人民共和国公证暂行条 制等公证的基本原则和基本制度，确立了中 例》（以下简称《暂行条例》）。随着改革开放 国特色的公证制度基本框架。 步伐的加快、市场经济地位逐步确立、公证 （二）《公证法》有力保障与促进了公证 服务领域的进一步扩大，这部二十多年前颁 在社会主义市场经济中的地位和作用。公证 布的条例已不能满足当前公证实践的需求。 作为一种预防性的司法证明制度，它在预防 以法律的形式概括和确立公证法律关系，进 纠纷、稳定社会关系、缩减讼源、维护交易安 一步完善公证法律体系被提到日程上来。顺 全，促进市场经济的顺畅方面发挥了重要作 应社会形势的发展，２００５年８月２８日，十届 用。公证的产生正是源于社会对信用的需 全国人大常委会第１７次会议审议通过了 要，完善的公证制度以其较强的公信力可以 《中华人民共和国公证法》（以下简称《公证 解决市场经济发展中的信用危机问题。《公 法》），该法将于２００６年３月１日实施，它的 证法》的出台能够从法律和体制上为公证行 制定与颁布对于促进我国公证事业的发展 业的发展提供强有力的保障，从而促进公证 将产生重要影响。 事业快速健康发展。 一、《公证法》对于完善我国公证制度的 （三）《公证法》的出台有利于规范公证 意义 活动，保证公证机构和公证员依法履行职 （一）《公证法》完善了我国的公证法律 责。当前，我国公证业还处于发展初期，行业 体系，确立了中国特色公证制度的基本框 发展存在许多问题：立法工作相对滞后，体 架。《公证法》的出台提升了公证法律规范的 制不合理，公证机构无序发展和不正当竞争 法律阶位，从法律的高度来规范公证法律关 严重；公证员队伍的业务素质和职业道德修 系，填补了长期以来我国公证事业法律上的 养整体水平不高；对公证行为的管理不严、 空白。《公证法》还确立了我国实行的公证制 监督乏力，导致公证机构及公证员的社会 度模式、规定了公证的性质、公证的法定效 公信力下降等。 《公证法》从实体和程序 收稿时间：２００５一ｌ２一ｌ６ 作者简介：陈华（１９７９一），男，广西南宁市人，广西警官高等专科学校，教师。 ４４ 维普资讯 http://www.cqvip.com 多方面明确了相关主体的责任、规范了公 一个或者是若干个公证机构。公证机构不 证流程、严格了违法责任，最大限度地约 按行政区划层层设立。”对该条款，我们可 束了公证机构和公证人员的行为，进而保 以这样理解：今后司法部和省级两个地方 证公证工作的合法性。 不再设立公证机构，而县、不设区的市作 ・ （四） 《公证法》的出台有利于健全国 为一个独立的单位，可以设立公证机构； 家信用体系，促进社会诚信建设。诚信是 若设区的市、直辖市设定公证机构的，在 交易的基础，在完善市场经济的过程中， 城区范围内市辖区就不再设立公证机构； 各种商业欺诈等诚信缺失的情况将难以避 若城区范围的市辖区设立公证机构，市就 免，此时公证在预防交易风险、维护交易 不再设立。换句话说，一个城市的公证机 安全方面具有不可替代的作用。公证制度 构，应该是同一层级的，同一城市中不再 作为一项国家重要的信用保障法律机制， 出现两个层级的公证处，这样有利于明确 它可以通过对民事活动进行适度干预，以 公证管辖与克服公证行业的不正当竞争行 强制或自愿参与公证的形式规范和引导民 为。 事主体在交易或行为中坚持诚信，促进各 （三）严把公证从业人员人口关。新出 种民事活动的真实、合法与公平公正，从 台的《公证法》对公证员的素质要求更高、 而促进了国家信用体系建设。 规范更严格。首先， 《公证法》规定了担 二、 《公证法》的几个主要看点 任公证员的限制条款：无民事行为能力或 （一）首次确立公证基本原则。在立法 者限制民事行为能力的；因故意犯罪或者 过程中设定能体现立法精神和实施过程中 职务过失犯罪受过刑事处罚的；被开除公 能够被普遍遵守的基本立场与原则，这是 职的；被吊销执业证书的，以上四种人不 包括我国在内的许多国家的立法惯例，新 能担任公证员。其次， 《公证法》明确了 出台的《公证法》亦循此例，其第三条明 担任公证员应当具备的条件：１、具有中华 确规定“公证机构办理公证，应当遵守法 人民共和国国籍；２、年龄二十五周岁以上 律，坚持客观、公正的原则”，这是我国第 六十五周岁以下；３、公道正派，遵纪守 一次在法律法规中明确办理公证事项应遵 法，品行良好；４、通过国家司法考试；５、 循的基本原则。１９８２年颁布的《暂行条 在公证机构实习二年以上或者具有三年以 例》，仅仅规范办理公证事项应遵循的具体 上其他法律职业经历并在公证机构实习一 工作规则，无疑在理论与实践上对公证事 年以上，经考核合格。值得注意的是，将 业的发展是极为不利的。公证基本原则的 通过司法考试纳入公证员资格条件，这是 确立。是对公证行业内在规律和国家要求 国家旨在提高公证员整体素质的重大举措， 的融合与提炼，是公证立法的标杆，它为 这必将对公证行业人力资源整合产生深远 今后办理公证业务提供了评价标准，同时 影响。最后， 《公证法》还严格了申请担 也为公证事业总体发展指明方向。 任公证员的程序：由符合公证员条件的人 （二）公证机构的设置办法更趋合理。 员提出申请，经公证机构推荐，由所在地 一直以来，我国公证机构均以行政区划为 的司法行政部门报省、自治区、直辖市人 原则逐级设置，分别在司法部。省、自治 民政府司法行政部门审核同意后，报请国 区、直辖市，设区的市和县四个层级中设 务院司法行政部门任命，并由省、自治区、 立。按照这样的原则，往往会在同一城市 直辖市人民政府司法行政部门颁发公证员 中并存若干不同层次的公证机构的情况， 执业证书。也就是说，今后公证员的资格 容易出现管辖权不明或争夺案源等不良局 认证将由司法部统一完成，更为严厉地把 面。 《公证法》第七条规定：”公证机构按 持公证从业人员的人口关。 照统筹规划、合理部局的原则，可以在县、 （四）明确了公证的效力。公证书是公 不设区的市、设区的市、直辖市、或者市 证的法律凭证，它一般具有作为证据的效 辖区设立；在设区的市、直辖市可以设立 力、强制执行效力或法律行为成立要件的 ４５ 维普资讯 http://www.cqvip.com 效力。证据效力，是指公证文书可以证明 待证事实的真实性、合法性，公证文书可 以直接作为认定法院事实的依据，除非以 成损害时，国家要承担一定的赔偿责任。 反证推翻。强制执行效力，是指对公证机 法行政机关对公证机构和公证员进行行政 管理；当公证机构和公证员的公证行为造 然而，’当前大多国家却倾向于将公证看作 关依法赋予强制执行效力的具有给付内容 的债权文书，权利人可以不经诉讼程序直 提供社会公信力的活动，强调公证的自由 性。他们认为，完全可以将市场机制引入 到公证中，将公证机构看作是从事法律服 务的特殊中介机构；公证机构独立承担民 接申请强制执行。法律行为成立要件效力， 指根据国家法律和法规规定或者当事人约 定以公证为成立要件的法律行为，只有办 ．理公证其行 才产生法律效力。…以上几 项，是公证书必不可少的法律要件，国家 必须通过立法予以明确，否则公证行为将 无任何法律意义，而《暂行条例》对此却 没有规定。为填补公证立法上这个严重缺 口， 《公证法》第三十六、三十七条，第 十一条１１款对上述三效力作出明确规定， 确保我国公证文书具备法律效力。 （五）确立公证机构和公证员的过错赔 偿责任制度。 《公证法》第四十三条规定： “公证机构及其公证员因过错给当事人、公 证事项的利害关系人造成损失的，由公证 机构承担相应的赔偿责任；公证机构赔偿 后，可以向有故意或者重大过失的公证员 追偿。当事人、公证事项的利害关系人与 公证机构因赔偿发生争议的，可以向人民 法院提起民事诉讼。”按照法律的要求，今 后公证机构将建立公证业务、财务、资产 等管理制度，并强制参加公证执业责任保 险，对公证员的执业行为进行监督，建立 执业过错责任追究制度，从源头上防范公 证活动中的违法犯罪行为。在公证行为中 引入责任追究制度，为公证行为设立高压 线，将有力的约束公证机构与公证员的公 证行为，促进公证的客观、真实，这不能 不说是本次公证立法中的一个亮点。 三、完善《公证法》的几点思考 （一）公证的性质值得反思。公证的性 质是设置公证制度的基础性问题，它从整 体上决定着公证制度的建构。我国属成文 法国家，公证制度一开始就受大陆法系影 响，将公证看作是一种国家证明活动，公 证权是国家证明权，公证具有公权性，这 种公权性体现在：公证机构是依照法律由 国家设立；公证具有较强的法律效力；司 事赔偿责任；建立民间的公证行业协会进 行自治管理等。对上述两种观点如何理解 与取舍，是本次《公证法》立法过程中如 何确定我国公证性质的焦点问题。 《公证法》第六条对公证机构性质所作 的规定是： “公证机构是依法设立，不以 营利为目的，依法独立行使公证职能、承 担民事责任的证明机构”。不难发现，该定 义明显混合了上述两种观点。首先，依法 独立行使公证职能（笔者认为是国家职能 之一），鲜明体现了其公权性；其次，不以 营利为目的并依法独立承担民事责任，事 业法人单位的这些特征标明其脱离国家机 关，又具有一定的自由性。笔者认为，这 种立法折中，其意似乎在于弥补两种理论 的不足，以求得万全之策。其实，这样立 法是缺乏科学性和可行性的，还会在实践 中带来一些困惑。例如，国家要确保公证 机构的公益性和非盈利性，将其定为事业 法人单位，但其收支却不列入财政预算， 国家事业投入又杯水车薪，公证处要养活 自己，就必须自己挣钱，但其又非能提供 法律服务的中介机构，不能招揽业务，这 让广大公证处与公证员如何适从。又如， 虽说公证处依法独立行使公证职能，但对 公证的性质，法律上却没有明确的国家授 权。从《公证法》第二条关于公证性质的 规定来理解，公证是一种证明活动，但并 不限于是被授予公权力的证明还是以代表 公证处或公证员的证明，这样它与律师事 务所的见证区别又在哪里？虽然《公证法》 并没有取名为《证明法》，但从其条文来理 解， “公”字正在或者已经非常淡化了。 笔者认为，目前在我国有必要强调公证的 公权性，立法中尤其要体现出来。由于文 化传统等原因，我国的民众很难对民间证 维普资讯 http://www.cqvip.com 明产生信赖。以国家形象加强公证的公信 （三） 《公证法》应赋予公证员适当的 力，增强民众对公证的信赖度，更有利于 调查权。 《公证法》第二十九条规定： 公证事业的良性发展。当然，在实践中也 “公证机构对申请公证的事项以及当事人提 不能忽略赋予国家证明一定的灵活性。引 供的证明材料，按照有关办证规则需要核 入服务机制、责任赔偿机制等，不断在坚 实或者对其有疑义的，应当进行核实，或 持原则的同时调和各种新旧矛盾。关于公 者委托异地公证机构代为核实，有关单位 证的性质，是值得立法者们持续关注并不 或者个人应当依法予以协助”。对于“核 断完善的问题，仍需在实践中不断研究。 实”，按字面理解，应为“核对一下是否属 （二） 《公证法》应当明确规定法定公 实”，但笔者认为，但很多公证事项仅靠核 证的事项。法定公证是指法律规定某些法 对是不能保证法律行为或法律事实的真实 律行为必须予以公证，否则法律行为不生 性的， 《公证法》应赋予公证员调查权， 效。 《公证法》第十一条“法律、行政法 而不仅仅是“核实权”。在实践中，公证员 规规定应当公证的事项，有关自然人、法 在办理公证事项时，经常要行使调查权，这是 人或者其他组织应当向公证机构申请办理 对所办的公证事项负责，是对行使国家证明 公证”。就是对法定公证的相关规定。现实 权负责，更重要的是公证员的一项基本权 的情况是，目前我国实体法对于必须公证 利。例如：在办理继承权公证中，时常遇到当 的事项规定非常少，现行的法律、行政法 事人要求公证处到某银行调查被继承人的 规可供支持者寥寥无几。笔者认为，有必 存款情况（现实生活中确有因被继承人猝死 要在《公证法》中规定法定公证事项。以 等原因，而继承人找不到存单的情况）并提供 弥补实体法的立法缺漏。同时应注意，法 可靠线索的，这时仅靠核实而不去调查是解 定公证范围不应过宽，过宽的范围势必导 决不了问题的。况且， 《暂行条例》、部门 致公证业务极度膨胀，也将使公证机构不 规章以及各省条例、规定都对公证员的调 堪重负，最终影响公证业的健康发展。并 查权作了不同程度的规定，而《公证法》 且，过宽的法定公证范围也意味着过多的 对此却不予明确，让人觉得惋惜。因此， 国家干预，容易侵害合同自由与市场自治， 建议专家们在未来的《公证法》修改中考 不利于市场经济的发展。借鉴他国经验， 虑并完善此点，保障公证业务的顺利开展。 法定公证事项限于公益性较强的事项为好， 如规定国家重大建设项目、政府采购项目 参考文献： 的招投标、发行与销毁债券、彩票等涉及 【１】陈光中．公证与律师制度【Ｍ】．北京： 社会公众利益的活动必须进行公证，而对 北京大学出版社，２０００． 于非涉及公益的事项不宜作强制性规定， 责任编辑：陆巨一 是否公证应由当事人自由决定。 ４７
