物权法笔记

第一章、概述

第一节 物权法的概念和发展趋势

一、概念

1、物权法的概念

广义：即实质意义上的物权法，是指以物权关系为调整对象的法律规范的总称 狭义：即形式意义上的物权法，专指民法中有关物权的规定

我国没有狭义上的物权法，但从广义上来说，我国有物权法。 2、物权的概念

我国长期认为物权就是所有权，一度将物权表述为“财产所有权以及与财产所有权有关的财产权”

目前国内学者的几种观点：占有和归属关系说

王利明：占有、利用和归属关系说

梁慧星：财产的占有（包括利用、归属）关系

归纳起来，基本赞同占有、利用和归属关系说 （归属关系是所有权关系形成的基础） 归属关系：特定的财产归特定的主体来享有的关系 利用关系：特定人对自己或他人财产的使用利用关系

对财产的利用：物权的财产利用关系（同时为他人设立他物权） 债权的财产利用关系：如签订合同、租赁等

他物权：用益物权：以财产的使用价值为内容，主要是对土地等不动产的利用 担保物权：以财产的交换价值为内容

二、物权法的性质

1、 物权法是私法：物权法虽常涉及公益关系，有许多关于公益方面的规定，有公法的

因素，但不是公法 2、物权法的强行性：物权是对物的直接支配权，其产生、存续、变更、消灭直接关系

到国家社会或他人利益，故多为强行性规范（合同法多为任意性规定，以自治为原则），实行物权法定主义（除少数例外，通常情况下，物权法的规定不许当事人任意变更而必须绝对适用） 3、 物权法为固有法——最具本国、本民族特色 结合课本342页，特征1：内容的相对稳定性和差异性

物权法最直接的反映和保护着一个国家的社会所有制关系，而一个国家的社会所有制关系往往在一个较长的历史时期内保持相对稳定——本国特色

所有制关系不同，政治、经济、文化、民族传统等方面存在诸多差异，所以各国的物权法都有自身的特点

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物权法所要解决的是在社会中的财产的归属和保护问题，最鲜明的反映了一个社会的阶级关系，最直接的反映和保护着一个国家的社会经济制度或经济基础。物权的本质反映了阶级社会里人与人之间的关系，将特定的财产分配给特定的主体，就构成该社会的基本经济制度。

而债权法、合同法作为交易规则，各国之间没有很大冲突 参照课本，不妨加上4、物权法的调整和保护手段的多样性

三、财产法和物权法 法系中：

财产法：物权法、债权法„„

物权的社会性：财产权、物权、债权、知识产权、继承权„„

英美法系中： 财产法：

担保权益；动产、不动产；遗产继承、信托（Property） 物权的社会性：

契约法（Contract）家庭法（Family）侵权行为法（Tort）

四、两种观念

法系物权法继承了罗马法的观念，又受了日耳曼法的一定影响20世纪以来，二者协调发展。罗马法（个人主义） 成为趋势，日耳曼法（团体主义）

1、 罗马法重视支配权的作用，以所有权为中心的物权观念；日耳曼法承认各种利用财

产的物权关系是以利用为中心 2、 前者对物的全面支配只能归结为所有权，对物的支配不同反映了质的差异；后者对

于物的各种利用权均为的权力，对财产的全面支配是各种利用权的集合 3、 前者物权是纯粹的支配权，是个人主义的权力，不受身份的约束，凡自由人可根据

自己的意愿承担相应的义务享有相应的权利；后者物权有社会性，人们之间的关系在法律上是由他们的身份决定的，而非有他们的意志决定。主体身份地位不同，享有所有权的性质范围也不同。物权是团体权力

4、 前者强调一物一权主义；后者不强调一物一权，可设立若干个利用权，这些利用看

作一个集合的权力

5、 前者物的支配权与对物的占有形式是严格加以区分的，可以分离，学说上称占有与

本权之分离，如我国的所有权与经营权分离；后者利用物的形式的变动以及支配权力的变动都是随着占有的变动而变动，即学说上的占有与支配权的结合

五、物权法的发展趋势

梁彗星的观点：1、物权的社会化趋势，特别是对所有权的行使加以（不能妨害他人、

社会利益）

2、 物权的价值化趋势，物权作为实体权力，所有权的内容发生分化，

将物的使用价值交给他人支配，体现了用益物权制度的发展；将交换价值交给他人支配，体现了担保物权的发展

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3、物权的国际化趋势 马老师补充：

1、 物权的种类不断增多，比如在用益物权方面空间权被法律承认；又比如区分所有权

问题的出现；又如担保物权方面出现一些新的形态，现在动产也可设立抵押，以及英美的企业担保、浮动担保制度；

2、 对所有权增加了，权力滥用禁止原则进一步确立（个人不能侵害国家利益，国

家也不能任意侵害个人利益），所有权平等的受到保护，所有权客体也受到。 3、 物权法强行性特点有所弱化，在物权关系中也出现某些（私法）自治的现象，创设

物权的法律扩大了，习惯上的物权规则应当承认，不能过于法定化，以避免其与社会发展脱节

4、两大法系财产法的融合，英美法的财产法日益受到法系的重视

5、 物权与债权的融合，原法系认为物权是绝对的权力，债权是相对权，现在新

的趋势是债权证券的物权化，物权的债权化（财产的证券化）

六、中国物权法的制定 1、 要从实际出发

比如对拾得物的处理，原提倡拾金不昧，但与“市民社会”的实际情况不符，可行性不大；又比如中国特有的典权，有一定优势，在处理实际问题上很有价值

关于典权：《大明律·户律·田宅》规定：盖以田宅质人，而取其财曰典；以田宅与人，而取其财曰卖。典可赎也，而卖不可赎也。 2、 着眼于21世纪，不能仅仅总结20世纪

（1）采取缓和的物权法主义：允许法官造法，适当扩大法官自由裁量权„„

（2）关注世界物权法国际化的潮流，特别是担保物权方面，注意各国各地区担保物权的

共通性，在用益物权方面，借鉴空间权观点。

（3）关注两大法系融合：国家所有权主体能否分为几个层次？

（4）物权与债权融合，一些新出现的财产权利要放在合适的位置（例如股权）

3、 坚持所有权为核心，强调所有权有利于财产关系稳定化、特定化（罗马法认为最基础的物权是所有权，日耳曼法人为所有的物权都是平等的权利），所有权派生出用益物权。把所有权的重心放在利用上（用益物权是重要的方面）。财产法的目的在于社会资源的最优配置和充分利用，失去利用则归属没有意义，归属只是在利用阶段中的特殊表现。设立用益物权，并与所有权制度存在，实际上是对所有权行使的（他物权人的权利与所有权人的权利是相互的），所以要提高用益物权的地位和效力。

第二节 物权的意义和特征

一、物权的定义 1、物权起源于罗马法，法国民法典中财产法的范围与物权相当；德国民法典正式提出了“物权”一词，此后各国都对物权制度作了详细的规定，但都没有明确的定义。（奥地利除外－物权是属于个人的财产上的权利，可以对抗任何人）

2、关于物权的学说

a、对人关系说（代表：萨维尼）：物权、债权均是人与人的关系，不同之处在于债权只能对抗特定人，是对；而物权可以对抗一般人，是对世权。

批评者认为，对抗一般人的权利并不只有物权，还有人身权、知识产权、继承权等。 b、对物关系说（代表：耶林）：债权是人对人的关系，而物权是人对物的关系；又有人认为，物权是人直接对物享有一定利益的权利，而一般人对物负有的不可侵害的义务则是对物的支配权产生的结果，不应成为物权本身的内容。 批评者认为，这样的物权只是确定了人对物的支配方法和范围，纯粹将一种法律关系视为人对自然物的支配，没有看到物权的法律本质。

c、折衷说：权利人一方面直接支配标的物，享受使用物所带来的利益，另一方面物权又可以对抗一般人的干预和侵害。

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王利明、王泽鉴认为此折衷说即为归属关系说：物权是权利人所享有的直接支配其物并排除他人干涉的权利，物权的支配性和对抗性来自物权的归属。

二、物权的特征

1、内容方面－－－物权是直接支配物的权利

所谓直接支配，指权利人无须借助他人的行为就能行使自己的权利。 包括两层含义：

a、权利人可以根据自己的意志直接占有、使用、收益和处分（如在物上设立他物权）他所享有的标的物，即享有完整的支配权，他人不得干涉。（他物权人可以在法定或者约定的范围内支配物）

b、权利人行使权利无需通过他人的同意或者他人行为的介入，也不需他人的帮助。但物权人必须在其权利范围内行使权利。

2、客体方面－－－物权支配的是特定的物（也包括特定化的物）。

a、物权的客体必须是物：物主要是指有体物，包括动产和不动产。对于无体物，如发明、著作，凡是具有价值得，一般以知识产权对待，在法律效力以及行使原则上采取与物权不同的法律规范予以调整。另外，在担保法中存在着权利质权，由此可见权利在一定条件下也可成为物权的客体。

b、物必须是特定的物：物权作为一种支配权，其权利客体必然不可能是一切物，而只能是特定物，也包括特定化的种类物。

3、目的方面－－－物权是通过对物的使用享受物的利益的权利

a、所有人的利益体现在其占有、使用、收益、处分物的一系列的行为中； b、用益物权人所享受的利益主要是指通过对物的利用而产生的利益； c、担保物权人享有的是通过对物的交换价值的支配实现自己债权的利益；

4、效力方面－－－物权是排他性的权利

a、物权是一种支配权，排除他人的干涉，受到法律的绝对保护；

b、物权的原则之一是“一物一权”，即同一个物上不可以设立两个相互冲突的物权。（如不得同时设立两个所有权，不得同时设立两个以占有为要件的物权）

三、物权与债权之比较

物权和债权是民法中最重要的两类权利，是社会运行和发展的基本要素。物权最能体现人与物之间的支配关系，债权则体现出物的变动关系，即物的交换关系，二者密不可分。 1、联系

a、物权是债权产生的前提－－－从交易的角度看，商品交换要求参与交易的双方拥有交换物品的所有权，交易既是所有权的转移，没有物权特别是所有权，交易将无法进行，债权也无法实现；

b、债权是物权变动的基础－－－所有权的转让大多需要以债权为媒介，当事人双方通过债的关系来 转让所有权，如合同关系；他物权的形成也大多通过契约行为，如用益物权的设立；

c、物权和债权有相互渗透的趋势－－－法律将一些债权赋予了一定的物权性质，如优先购买权、“买卖不破租赁”以及租赁合同有效期内对抗他人干涉的权利；又如德国法中的预先登记制度，将预先订立的合同登记后，便有了对抗第三人的效力；再如我国目前实行的土地承包责任制以及各种有价证券均具有债权和物权的混和性质。 2、区别

1、主体不同：物权的权利主体是特定的，而义务主体则是不特定的；债权的权利主体和义务主体都是特定的。

2、内容不同：物权是权利人直接支配物并享受物的利益的权利，物权是一种现实利益；债权的实现则包括债权人的请求权和债务人的义务两方面，权利人只能请求义务人为或者不为一定的行为而无法直接支配物，债权是一种期待的利益。

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另外，物权中亦可产生请求权－－－物上请求权，对其性质大家认识不一，包括非权利说（物权本身的效力），请求权说，债权说。

3、客体不同：物权的客体只能是物，而不可能是行为；债权的客体则是行为。

4、设定方式不同：物权需要公示；债权则由当事人自行设定（不违反法律和社会公共利益） 5、期限不同：所有权没有期限，他物权和债权均有期限。

6、效力不同；一般意义上物权有优先债权的效力。同一个物上的几个物权，先设定的一般优先于后设定的。而同一个物上的债权是平等的，当事人享有平等的请求权。 由此产生了物权的“追及力”，但是受到善意取得制度的。

7、保护方法不同：对物权可以首先行使物上请求权（包括返还原物、排除妨害、恢复原状等）对物权的支配权进行保护，这是对物权的特有保护，当物上请求权因为物的毁损而致无法行使时可以采用请求损害赔偿的方法加以保护；而债权则只能是通过请求损害赔偿的方式使债权人的损失得到补偿。其区别的关键在于物上请求权保护的是支配权而损害赔偿只是经济上的补救措施。

第三节 物权的客体

一、物的含义

罗马法中规定，物是除了自然人（仅指自有人）以外的存在于自然界的一切东西。法国民法典中的物既包括有体物也包括无体物。德国民法典认为法律上所指之物，仅指有体物而言。传统民法理论认为，物权的客体只能是有体物，但是目前所谓有体物的范围正在扩大，一些无形但是客观存在的东西也可称为有体物。

我国民法学界通常认为物占有一定空间，能够为人力所支配并能满足人类需要，具有如下几个特征：

1，民法上的物是指有体物，包括有形的实在物，也包括一部分肉眼虽然发现不了但是可以通过仪器测量或现代科学技术发现的东西。

2，是能够满足人们需要的物体，具有一定的物质上或精神上的价值。

3，是人力可以支配的物体，只有能为人力所支配的物，人类才可能与它发生各种关系。只得强调的是，人自身不能作为客体，只可能以主题身份出现，这是现代法治思想的基本原则。人身不以生理上的身体为限，假肢体也可视为人身，但是身体的某一部分可以作为客体参与到法律关系中去。（关于尸体的问题，既涉及到死者人格的保护，又有关继承人的利益。尸体是否可以作为遗赠的客体值得考虑。）

4，物权的客体必须是的特定物，即在物理、观念或法律上能够与其他物区别看来存在的物。如原物和孳息的可分离决定了它们的可分别对待。

5，需为特定物或特定化的物。

二，物的划分 1，动产与不动产

这是近现代民法关于物的最重要的分类。罗马法未划分而以统一规则调整，在其后的日耳曼法中才开始划分。

动产指能够移动而不改变性质和降低价值的物。不动产指不能够移动或移动后就会改变性质或降低价值的物，一般指土地及附于土地上的建筑物和其他附着物，当然现在所谓的不动产也不是绝对不能移动，例如汽车、轮船等以不动产方式保护比较合适的大标的。

划分动产和不动产的原因在于：1，不动产的价值通常较大。2，由于物的固定程度不同而移转的公示方式不同。动产以交付为公示，而不动产以登记为公示。3，利用的方式不同，动产不设立用益物权。 一些特殊问题：

1、 在处理不动产的相关问题时，应注意土地和建筑物的关系，对此，各国采取的处理方式

是不同的：

德国将二者视为一个不动产，采结合主义，土地是主物，建筑物是附属物。 日本采分别主义，将二者视为互相的不动产。 从目前的现象看，我国采用的是日本的理论采取分开主义，但实际上是分不开的。 虽然登记本身是一种公示，但对于不动产的登记，我国是不公开的，

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2、有价证券的特殊性：其持有人享有两种不同性质的权利。 A、对有价证券本身享有所有权（物权）。

B、享有有价证券中即在地权利，如债权、股东权。 动产既包括有形的动产，也包括无形的动产如权利。

三，物的其他分类方法 1，主物与从物

主物具有的使用价值和交换价值，从物从属于主物，协助主物发生效力。主物转移时，从物随主物转移，主物离开从物，效力会受影响，但不会完全丧失。主物与从物的概念应与物的构成部分相区别，物的构成部分丧失会失去其完整性。区分主物与从物的意义在于:为了保持主物与从物的一体性，充分发挥物的价值，法律规定了“从随主”的基本原则。即主物发生物权变动时，若当事人未明确作相反的规定，则从物随主物的变动而变动。 2，原物和孳息

原物事孳息产生的母体，孳息是原物产生的收益，如母马生下的小马驹（天然孳息），存款取得的利息（法定孳息）。一般情况下，孳息归原物的所有权人享有，原物转移，孳息也转移。对于善意占有物的，一般只要求返还原物。对于恶意占有的，原物与孳息都要求返还。

3，特种物

如货币、有价证券、外汇。

货币是最普遍的种类物，具有高度的代替性，并且它是一种消费物，即使用一次就丧失所有权，故货币的所有权和使用权是不可分离的。 有价证券通常分为一下三类：

（1）金钱证券——标明一定金额，只能为一定目的而使用，如邮票 （2）资格证券——持有人具有行使一定权利的资格，如车船票、球票

（3）有价证券——表明一定的财产权利，权利人行使权利必须持有证券，如股票、国库券。

第四节，物权的效力

一，物权的效力的含义：

指物权本身所具有的特有的功能和作用。 二、物权的排他效力

物权作为一种支配权，首先必有排他性——物权人对物权客体上的各种利益享有排他的支配权，即不能在同一物上设立两个或两个以上的所有权或内容上互相矛盾互相冲突的他物权，也就是法系传统上的“一物一权”原则（而债权则不同，统一标的物上可能发生两个以上效力相同的债权，且各债权效力互不影响）。

排他效力的目的在于权利人能的占有标的物，并行使各种权能。若物权不具有排他力，一是势必会妨害权利人对物的支配；二是会损害市场交易秩序。现实生活中处处离不开债权，债权主要是请求权，即请求债务人履行债务，如果交易物具有多重同等权利，交易则很难成功。

但是物权的排他性不是绝对的。不同的物权的排他性程度不一，其中，所有权最强，故一物一权主要体现在所有权上，是所有权的基本属性。

在用益物权中，土地承包使用权，租赁权等在有效期内享有绝对的排他性，地役权则具有相对的排他性。

担保物权也有明显的排他性，如抵押权，质权等，但其排他性不是绝对的，如一物上可设立几个抵押权。

三、物权的优先效力

（一） 同一物上同时存在债券和物权，则物权优先于债券。

（二） 同一物上存在两各债权时，若其中一个存在物权担保，另外一个不存在物

权担保，则有物权担保的债权人对担保物享有优先受偿权（此种情况一般发生在债务人破产时，设担保物权的债权称为别除权）。

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（三） 某一物成为债权的标的物，且同一物上已存在用益物权或担保物权时，债

权人不得以享有债权而要求用益物权人或担保物权人放弃权利，交出标的物，此时，物权人可以行使物权，债权人不得妨碍；若一物上有几个物权，一般表现为同一物上设立几个抵押权，抵押权的实现顺序可采用先设立的先实现，后设立的后实现的原则（但是在我国，对抵押权的设立有不得超越其物的价值的，故不会出现此种情况）。

在一物多卖的情况下，标的物为动产时，占有动产的人取得所有权，并实现

债权；标的物为不动产时，登记过的人取得不动产的所有权，并实现债权。 注意下列情况下债权优先，

1、所有权不优先于租赁权，即“买卖不破租赁”

2、法律另有特殊规定时，物权也不能优先。如在企业破产清算时，职工的劳动报酬，国家税收，在清偿时优先于担保物权。 四、物权的追及效力

作为物权客体的物，一旦脱离其物权人时，物权人有追击的权利。此时，不论物展转于何人之手，物权人都可以追击物之所在，行使其物权，但此过程中，若出现善意第三人，则物权的追击效力丧失。

五、物权请求权

物权人在其权利受到侵害时，可基于其物权而对侵害人享有请求其为一定行为的权利。请求权是基于物权产生的，其目的是为了保证物权处于完整状态而不受消极影响。当物权受到侵害时，权利人可以请求侵害人进行赔偿，以保护权利人的权利。 （四）物权请求权的特点：

A物权请求权基于物权而产生。

B物权请求权是从保护有体物发展起来的权利，只实用于对有体物的保护。 C物权请求权的行使不以相对人有过错为要件。 D物权请求权的行使不以发生实际损害为要件。

（五）物权请求权行使的方式

当物权本身受到侵害时，可以请求侵害人返还原物，排除妨害。

当物权的客体受到侵害时，为保全请求权，可以请求排除危险，停止侵害。如物权客体受到侵害但可以修复时，可以请求恢复原状。

第五节、 物权的变动

一、概述：

1、含义：物权的变动是指物权的取得、变更和消灭的关系。 本质：物权主体之间对权利客体的支配和归属关系的变动。

（1）物权的取得：物权与特定的权利主体结合，分为原始取得与继受取得。

原始取得：又称为权利的固有取得或绝对发生，不是基于他人既有的权利而享有物权，是通过事实行为而取得的。比如： 先占无主物或抛弃物；

通过收益取得物的天然孶息； 通过占有时效取得物的所有权；

因添附使物主取得添附物（添附物随主要的物转移，效力类似于从物与主物），如房子的装修，加工。木材加工，看材料的价值与加工的价值哪个更高，归价值高的一方所有。 国家所有权的原始取得方式：斗争、税收。 继受取得：指以他人的权利意志为根据而取得，又称传来取得，一般基于法律行为而取得。可分为：

① 移转的继受取得：原物权人将物权以原状完整地移转给新物权人，如买卖、互易、赠与、继承、遗赠等。

② 创设的继受取得：标的物的所有人为他人设立的他物权，换言之，给物权的继受取得人是通过在他人所有的物上设定他物权而取得物权。

民事方法：所有权人通过与他人订立协议为他人创设他物权，如抵押、质押等。

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行政方法：国家行政主管机关通过划拨或特许为法人、自然人创设他物权，如采矿权等。 物权的保护：物上请求权，债权的保护方法。 （2）物权的变更：

广义：包括主体的变更，涉及到物权的消灭。 狭义：物权内容和客体的变更，在不改变物权整体内容的情况下发生有关物权内容部分

的变化，或物权的标的物发生变化如价值的增减。

（3）物权的消灭：特定主体的物权基于一定法律事实的发生 而不复存在。可分为 绝对消灭：客体消灭，抛弃（变为无主物），标的物不再为任何权利主体拥有。 相对消灭：一个权利的消灭、另一个利的产生，即物权移转给他人、主体发生变更。 2、物权变动的原因：物权取得、变更、消灭的法律事实。

① 法律行为：当事人设立、变更、终止物权的法律行为，是物权变动的最普遍、最主要的原因，包括单方、双方、多方法律行为。

单方法律行为：仅依当事人一方的意思表示即成立的法律行为，如遗嘱、抛弃（不动产和他

物权的抛弃则较复杂）

双方或多方法律行为：当事人之间意思表示一致而成立的，如合同行为，可约定物权的存续

期间和消灭条件。

② 法律行为以外的其他法律事实

取得：通过取得时效取得的物权；国家通过国有化、征收征用取得的物权；取得埋藏物、

遗失物等取得动产所有权；先占、继承；一方因添附而取得物权。另一方丧失物权。 消灭：添附、标的物灭失、期限届满、混同等。

二、物权变动的公示

1、概念：物权的各种变动必须以公开的、能够取信于社会公众的表现方式公之于众。 原因：由于物权具有排他性，物权的变动会引起排他的效果，而从外部看不出物权的状态，若不采用公示制度，就不能防止他人对物的争夺与对他人财产权利的侵犯。 意义：对维护占有秩序和保护交易安全有重要的意义。 2、公示方法

（1）不动产——登记。

不动产的行政管理机关依当事人的申请或职权将不动产的变动（设立、变更、消灭）事项记载在专门的册子上。

涉及国家行政权力对民事行为（不动产物权关系）的适度干预（为明晰物权、保护物权人利益）。

我国现行法律对不动产的变动采取登记要件主义。不登记不生效（如光签订合同，没有登记不取得物权），但实践中并未采取绝对的登记主义。

土地使用权、房屋所有权或房屋现状变更等均应到当地行政管理机关进行登记。 （梁慧星民法草案中关于登记主义得几点考虑） （2）动产——交付。

交付：转移标的物占有的行为。交付的多种表现形式：

① 简易交付：即受让人已经占有动产（如受让人已经通过借用等方式实际占有了动产），则

于物权变动的合意达成时，视为交付。

② 占有改定：即动产物权的出让人于受让人之间特别约定标的物物权转让后仍由出让人占

有，这样，在物权让与的合意成立时，视为交付，受让人取得间接占有。 ③ 指示交付：即动产由第三人占有时，出让人将其对于第三人的返还请求权转让于受让人，

以代替交付。

④ 拟制交付：即出让人将标的物的权利凭证，交给受让人，以代替标的物的现实交付（如

提货单的给予） 3、物权公示的效力

① 成立要件主义（德、中）：将登记或交付视为物权变动的要件，在此之前，物权不得对抗

第三人，在当事人之间也不存在效力。即不登记、不交付不发生物权变动如合同未登记。 ② 对抗要件主义（法、日）：当事人一旦形成物权变动的意思表示一致（如签订合同）就认

为物权发生了变动，只是不能对抗善意第三人

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我国原则上是成立要件主义、以对抗要件主义为例外的折中主义。 4、公示的公信力

物权一旦经过登记，对于信赖登记的第三人产生效力。表现在物权经过登记后，对第三人推定的确认以登记为准，有权利但不登记视为无权利。 登记权利人的权利视为记载薄上记载的权利。

财产权经过登记，对第三人产生推定的效力（但可能伤害真正的权利人的利益），有利于保护交易安全，加速财产高效流转。 公信力制度的优点：有利于经济活动安全，降低交易成本，实现交易便捷，加速财产流程。缺点：不利于对静态财产安全的保护，真正权利人的利益会受到伤害。

对于是否承认公信力制度，始终有质疑，现倾向于承认，但是实践中基础不够。我国没有不动产的基础登记，若在此基础上确立公信力制度，会有很大负面影响。

第二章、所有权

第六讲、所有权

概念、特性、正当性、社会作用、发展简史、权能、、所有权取得过程的一些问题。 一、概念：立法上定义的两种倾向：列举主义（罗列难满足对本质的要求）；抽象概括（法律范围内，对所有物全面支配的物权）；其他概念和所有权的关系（所有权与所有制：所有制是关于分配的一种制度。所有权是对所有制的一种维护。）

新的客体是否要被视为“物”？应保证原有的概念体系。新事物可先单新法，不宜任意扩大原物权法的体系。

在中国，所有权与所有制的问题不宜讨论，但有人认为概念都来自“property”，不应该区分讨论。崔国斌老师认为：“‘意识形态’是证明部分人占有其他人劳动成果的合法性的理论照搬的物权法体系与指导思想的固有冲突。

二、特性

1、全面性：所有可能想象的方式的抽象综合。

2、整体性：不是简单各项权能的相加，但又与实际中可分拆相矛盾。

3、弹力性：可受压制，压制解除后又恢复。（皮球模型）例如：赠送一房，但协议约定受赠人永不得转让--不合理，所有权总要回复至状态；但崔老师认为，只要赠与行为不违背公益可算有效。

4、永续性：以物的物理存在为前提。 5、观念性：

三、所有权的正当性（why to protect)

1、神授说（在反抗奴隶制，西方早期很流行，当时亦是合理的）

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2、劳动（应得）说：Labor Deserve Theory（洛克等），其推理为：a、人生而自由；b、任何人都不会对你的身体有所有支配权；c、你自己才拥有所有支配权；d、你有劳动权；e、你将劳动添附到物体上，劳动与物体混为一体，你对物就拥有了所有权。其反对派Nozik：Tomato Juice，反击说：为什么你相信劳动添加到物上你就得到了物而非失去了劳动呢？譬如：将西红柿汁倒进大海，则是你失去了西红柿汁而非得到了大海。当然，在现实生活中人们潜意识里对劳动说有着很大接受力。两个：不能浪费（财富是否应集中，货币解决），给别人留下足够份额。

3、天赋说（自然权说）：人的财产权是自然赋予所有人的权利，法律的作用在于发现、揭示、保护所有权。其不足是：所有权绝对受到。早期树立了所有权神圣化、绝对化的观念。在今日中国有助于树立国家、群体对个利的尊重。

4、人格权说（以黑格尔为代表）：人有自由意识，人的意志添加到物上之后，物就成为人格意志的延伸物，对人格意志延伸物的控制权（联系到尊严、感情等，是出于对人格尊严的保护）。但无法解释在物上将意志添加后又收回（如房子体现人格尊严，但人也可以将其卖掉）。解释范围有限，但在知识产权领域备受推崇。

5、功利学说（应用主义学说，是英美法系的通说）：社会为了某种目标的需要设立某种垄断权、控制权、即社会福利的需要。

保护作者的著作并不是为了保护作者本人，而是为了社会的整个福利。

知识产权中新型客体要得到保护，完全是立法上的问题，case出现，由国会决定是否对此客体含有社会利益而予以保护。对新出现客体的保护，如果没有事实证明这些利益涉及重大社会利益，则不应予以保护，要保护则要由立法者决定。

不同观点：1、劳动都应得到保护--保护；2、权利化，明定的才可得到保护--不予保护。

个人主义与社会化的分界是逐渐变化的，模糊界限，度的把握。个案中，法官受社会观念的影响，通常事先凭直觉决定，然后再寻求法律依据。

小结：诸多学说在各国地区影响不同，因为信仰而非正当而接收。

中国：立法目的与司法目的的不同，例如：关于节目单是否给予著作权保护。立法：要有原创性；司法：劳动所得说。天赋说--自然秩序。

四、社会作用

功利说--整个福利：1、定分止争，维持社会秩序（经济秩序、日常生活秩序、政治秩序）。份额：a、已存在的物；b、潜在的物（即基于现有的物而产生的利益）。2、维持人格的（保持生命，维护尊严）。3、促进整个社会的财富积累，符合人类共同利益。不同社会模式：人人为自己，上帝为大家；人人为我，我为人人。

五、物权发展简史

原始社会：群居生活以集体存在，无所有权的观念，对物权是事实上的占有。 日耳曼法：团体主义 注重物的利用 产生各种利用形态 罗马法： 个人主义 自然学说 强调个人对财产的控制

六、所有权的权能（抽象概括主义）

1、所有权的权能指所有人为实现其对所有物的独占利益，而于法律规定的界限内可以采取的各种措施和手段。 2、所有权权能的分类

（1）积极权能：占有、使用、收益、处分。

占有：一种观点认为是的权能，一种观点认为不是一种的权利，只是一种状态（基于所有权而产生的一种事实支配状态）。但都承认可以与所有权剥离，可以地行使返还追索权。

使用：在不损害物的本体（属性）的前提下，发挥物的效力。

收益：社会主义国家不承认收益权能，认为由物而非劳动获得新的财产是对剥削的支持。 处分：法律上的处分：所有权的转移； 事实上的处分：所有权的灭失。

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（2）消极权能：基于物上请求权导致的效果。排除他人妨害。

七、所有权的行使与

1、 所有权行使的定义

所有人依照法律规定运用所有权的各项权能实现物上利益的行为。包括所有人自身对物的占有、使用、收益和处分，或按法律规定将所有权权能与自身分离、让与他人行使的行为。

注意：所有权的权能与所有人的分离。这在市场经济条件下显得更重要，它是所有权和经营权可以分离的理论基础。举例如下：

占有、使用权的分离——出租房子

一定收益权利的让与——农村承包经营土地 处分权也可暂时分离——被机关扣押的财产 2、所有权行使的

1）所有权虽然体现了所有人的意志，是私权利，他人无权干涉，但是所有人不得滥用权利，不得损害国家社会公共利益和第三人利益。——禁止权利滥用原则。

2）标的物归谁所有，谁就得充分发挥物的效用，不得长时间闲置。——物尽其用原则。 3）不得违反法律、违背社会公德原则。否则要追究法律（私法和公法）上的责任。 注意：依史尚宽先生《物权》中观点，

1） 的客体。包括动产和不动产，依其性质的不同，亦不同。

2） 的理由。依其所的各种利益而区别，以前仅以消极的除去社会公共妨

害为目的，近来追求积极的社会经济合理发展为目的。

3） 的形态。包括容忍他人无碍其所有权之侵犯之义务；于一定限度内不行使

其权能之义务；为一定积极行为的义务。

八、所有权的取得

1、所有权的取得方式

指根据何种法律事实或何种方式合法取得所有权。依《民法通则》72条规定，分为原始取得和继受取得。 2原始取得

即所有权的第一次取得，或不依靠原所有人的权利而取得所有权。包括：

1）生产。由生产资料所有人或产品生产者享有所有权，这是所有权取得的最重要方式，是创造社会财富的重要手段。

2）孳息。包括天然孳息和法定孳息两种。

天然孳息，原物按自然规律而产生的收益（不排除认为施加作用），并和原物可以分离（如不能分离，则为原物之组成部分，而非孳息） 法定孳息，法律规定或允许的，如利息，房租等。 注意：

（1）孳息一般指原物由非所有人使用后产生的，如果是所有人使用产生的视为收益。 （2）孳息的归属。天然孳息与原物分离之前，原则上归原物所有人占有，若原物已转移占有，则依法律或合同的规定，由产生孳息时的占有人所有，但占有的范围应由法律规定或在合同中约定。（法律通常转租，因为孳息问题往往纠缠不清） （3）原物所有权转移，则孳息所有权也随之转移，除非法律另有规定。

（4）对他人占有标的物可分为善意占有和恶意占有。恶意占有人无权获得孳息，原物与孳息须一并返还；善意占有人可以占有占有期间孳息，返还时只须返还原物。这是为了稳定经济生活，对善意第三人的一种保护。

3）没收。刑法或行上法律责任的行使。即通过强制方式没收财产归国家所有，这是国家所有权取得方式的一种。（另一方式是国有化，这是一种措施，涉及国内外政治和经济，须慎重考虑，一般只在特殊情况下使用。）

4）遗失物。指他人不慎丢失的动产。不是无主物，所有权明确，归丢失人所有；不是因为他人侵害而丢失财产，否则便是侵权；也不是抛弃物和无主财产，否则谁先占谁有所有权。

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《民法通则》第79条第2款：拾得遗失物、漂流物或失散的饲养动物，应当归还失主，因此而支出的费用由失主偿还，但拾得人无权请求失主支付报酬。拾得人拾得期间若对拾得物损坏，则须赔偿。（梁慧星）

《最高人民关于贯彻〈民法通则〉若干问题意见》：拾得物灭失毁损，拾得人没有故意的，不承担民事责任；拾得人拾得遗失物应及时通知失主，或上缴上级机关，由机关发出公告，公告期满，无人认领的，由国家所有；拾得人将拾得物据为己有，拒不返还的，按照侵权之诉处理。

5）无主财产。所有人不明的财产。有埋藏物，隐藏物，无人继承的财产（无继承人或继承人放弃继承）。

〈民法通则〉79条第1款认为：所有人不明的埋藏物、隐藏物，归国家所有。接收单位应对上缴的单位或个人给予表扬或者物质奖励。

〈意见〉认为：公民、法人、对于挖掘、发现的埋藏物、隐藏物，如能够证明属其所有，而且根据现行法律、又可以归其所有的，应当予以保护。

6）添附。不同所有人的财产合并在一起，形成不可分离的状态。我国将添附看作所有权取得的一种方法，原因是混合物无法分离或是分离需要很大代价和经济上能增进财富，充分发挥物的效用。包括三种情况：

混合，两种财产混合在一起，无法识别原所有人各自财产。如一些种类物，北京大米和天津大米混合在一起。水泥和砂石混合成柱子。

附合，动产和不动产的混合，二者可以分别。如装修材料和房屋。 加工，对他人的财产加以改造，使改造的财产具有更高的价值。 注意：对添附物的归属问题。

（1）非所有人只有征得所有人同意后，才能在他人财产上从事添附的行为。未经所有人同意而从事添附行为则侵犯所有权，应恢复原状，赔偿损失，当然还应该考虑善意还是恶意，若为善意还须考虑价值问题。

（2）所有人同意添附并就返还时的问题，有约定的从约定；无约定而协商不成的，能拆分的拆分，不能拆分的折价补偿，给所有人造成损失的，应赔偿损失。

（3）一方实施的添附行为，虽取得另一方的同意，但双方未就添附物的归属达成协议的，可再协商，物归价值较大的一方所有，使价值较小的一方得到补偿；价值相当而又协商不成的，按共有规则解决。

（4）买卖有添附物的财产，添附物随所有权的转移而转移，除非另有约定。 3继受取得

通过某种法律行为或基于一定法律事件从原所有权人处取得所有权，又称传来取得，派生取得。分为两种，一为通过某种法律行为，如合同、买卖；一为一定法律事件，如通过遗嘱取得遗产。

九、所有权取得时间

1、所有权取得时间的概念：

主要针对所有权的继受取得而言，指所有权从原所有权人手中转移到新所有权人手中的时间。

2、所有权取得时间的意义：

1）明确所有权的归属。即从何时起原所有权人丧失所有权和新所有权人取得所有权。 2）明确标的物意外风险责任的承担。意外风险责任是指双方当事人就标的物的买卖达成协议后尚未交付之前，标的物由于非双方当事人的过错而意外毁损、灭失的风险。一般考虑所有权何时转移，风险应随所有权转移。

3）确认所有权取得时间，也即确认标的物的有关费用分担的意义。 3、所有权取得时间的分类：

一、动产所有权取得时间：财产所有权从财产交付时转移，以交付时间为准，法律另有规定和合同另有约定的除外。

（1）种类物、特定物等一般认为在交付时转移，而法理上认为签定合同时，所有权即转移。如一顾客到一商行买一辆自行车，价值400元，只带300元，先交，并约定第二天将钱补齐。商行将自行车放在院中，第二天自行车被盗，则顾客不应再交100

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元，另外300元也应退还。依法律，交付是才转移所有权；依法理，商行有保管的义务。

（2）附条件的民事法律行为。即使财产已经交付，但条件尚未完成的也不发生财产所有权的转移。这种规定只是法律对所有权取得时间的一般性规定，属于任意性规范，当事人有约定的从约定，其他特别法有规定的，依特别法。 二、不动产所有权取得时间：

到不动产管理机关办理转移登记，登记后始发生不动产所有权的转移。

（1）英美地券交付制度：将不动产权利制成地券，并进行登记。所有权转让时，应将地券连同合同一起交登记机关审查，合格后，由受让人持有地券，在地券上载明转移或另立新券，所有权即告转移。

（2）德国登记要件主义：以登记为不动产所有权转移的要件。

（3）法日登记对抗主义：仅把登记作为公示不动产权利状态的一种方法，所有权的转移依当事人合意产生，但不得对抗第三人。

（4）我国的不动产所有权转移仅限于房产，以德国法的原则为原则，以法国法原则为例外。

三、因法律事件的发生而产生的所有权转移

（1）取得时效 （2）诉讼时效

（3）继承人取得遗产所有权的时间，不是从被继承人死亡开始，而是从遗产分割时开始，因为此时继承关系才产生。

十、善意取得和占有时效

1、善意取得：也称即时取得，指动产的占有人无权处分其占有的财产，但将该动产有偿地转让给第三人，或为他人设立他物权，此时善意的受让人自取得物的受让起取得物的所有权或他物权。

2、善意取得成立要件

（1）标的物须为动产。不动产有登记制度，故其权利取得、变更、丧失应以登记为准。补充说明：a、占有委托物，是基于租赁、保管等契约关系，由承租人、保管人等实际占有的、属于出租人、委托人所有的物，原则上发生善意取得；占有脱离物，非基于真权利人的意思而丧失占有之物，如盗品、遗失物，原则上不发生善意取得。 b、记名有价证券须依背书或办理过户手续予以转让，因此不发生善意取得。 c、物权证券所表彰的货物，得为善意取得之标的物。 d、不动产的出产物，在于不动产分离前，非为动产，不发生善意取得。 e、债券非属动产，不得为善意取得之标的物。 f、盗品、遗失物等占有脱离物于例外情形得为善意取得之标的物。

（2）让与人须为动产的占有人。

（3）让与人须无移转动产所有权的权利。

（4）受让人须基于法律行为（买卖合同）而受让动产之占有。 （5）受让人须实际占有由让与人移转占有的动产。

（6）受让人须为善意：不知他人无权处分事实；从处分财产价格等客观因素来判断善意、恶意；第三人之不知应是在与非法处分人发生法律行为期间。

——“有偿”是否为要件，各国不一致，法系不要求。我国继承苏联观点：只有有偿时才适用善意取得，无偿则不适用。但按善意取得的目的来看，无偿也应该使用。 3、善意取得的效力：第三人取得所有权或他物权

对原所有人的补救：找非法处分人，要求返还不当得利或要求侵权损害赔偿。 4、取得实效（占有时效）

概念：当事人占有他人财产这一事实状态经过一定的时间，即取得占有物的所有权。 立法体例：

a、法国：取得时效和诉讼时效规定于财产取得法中；

b、德国：将取得时效和诉讼时效分开，诉讼时效规定于物权编，而诉讼时效作为请求权的一种，规定于总则当中；

c、中国：没有规定取得时效制度。

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取得时效的主张理由：只规定诉讼时效而不规定取得时效，就会出现所有人由于种种原因，过了诉讼时效时间而不能向占有人主张权利，而占有人也不能取得所有权，财产处于不确定状态。

5、占有时效的适用条件

①、非所有人对他人财产的自主占有，并且以所有人的意思

②、非所有人占有他人财产必须是和平的、公开的、善意的，采取暴力、胁迫手段占有的不适用

③、占有是持续不间断的，动产、不动产分别规定

④、占有标的物必须是依法能依占有时效由占有人取得的财产 6、占有时效的法律后果

⑴、占有人取得所有权的时间追溯到占有该财产时开始

⑵、占有人基于时效而取得他人财产的所有权是直接基于法律的规定，而不是当事人的约定，是一种原始取得。

⑶若原所有权上设有他物权的，原则上他物权随原所有权而消灭，而不构成对新所有权的。

十一、共有

1、概述

（1） 共有与公有：共有是一种法律关系，指两个或两个以上之权利主体共同享有一个财

产所有权，比如合伙财产就是共有财产；公有，财产所有权的主体是一个，集体组织代表其成员统一行使所有权，成员无所有权，只有成员权，如股份公司的所有权归公司，股东只有股东权。

（2） 共有的特征

a、主体：两个或两个以上，所有权的主体不是单一的，是复合型主体，凡是形成共有，权利主体无论是自然人还是法人，无论是发生在家庭还是社会组织中，都必须两个或两个以上。

b、客体：同一项财产，各共有人的权利义务所指向的只能是同一项财产，包括有形财产、无形财产、智力成果、货币，只要有经济价值、使用价值，无论价值大小，均可。

c、内容：包括双重的权利义务关系，即都发生对内和对外的权利义务关系。在共有关系内部，即各共有人对共同财产享有的权利，对内各共有人是的权利主体，都是共同财产的所有人（共同共有），或对自己的份额承担相应的权利义务（按份共有）。如何享有权利、承担义务，应根据法律或合同规定协商决定。但不允许独断专行，这显示了共有的显著特点——民主性，若某一共有人独断专行，侵犯其他共有人的权利，构成侵权。外部作为一个单一的权利主体（应承认合伙是共有关系），统一地发生各种财产关系。

d、形成：基于公民或法人共同的生产经营目的或生活需要而形成的，不是的财产所有权形式，可能是国家所有权、集体所有权、个人所有权内部或之间的关系。

2、按份共有 （1）意义：

两个以上共有人对同一项财产按确定的各自的份额对共有财产分享权利分担义务的关系，发生于联营、合伙、共同购置生产资料、共同兴建工程等。它不是分割财产，也不是各自独享财产所有权，而是每一共有人按确定的比例的份额的数量或标准对共有财产享有权利、承担义务。

（2）基本特征：

a、按份共有之共有人对共有财产存在一定的应有部分；

b、从主体上看，按份共有的主体为两个或两个以上之人，但数人之间的联系是偶然的，不以团体之结合关系为前提；

c、从内容上看，按份共有人对其应有部分享有相当于所有权的权利。 （3）按份共有的行使体现的原则：

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a、协商一致 可事先制定协议，或通过协商取得一致意见。若不一致，按占有共有

财产50％以上份额的共有人意见去做，但不得损害其他共有人的利益。 b、优先购买权 共有人在处分属于自己份额的那部分财产，其他共有人在同等条

件下有优先购买的权利（必须在规定的期限内行使）。

c、分割时必须保全共有财产的价值（特别是使用价值），分清可分物、不可分物。 3、共同共有

（1）意义：两个以上所有人对共有的全部财产平等地享有占有、使用、处分、收益的

权利，共同承担风险。 （2）特点

a、各共有人对共有财产无份额的区分。在组成共有时还可能是有份额的，可自愿成立共同

共有关系，但最后分割财产也是有份额的。分割财产时应考虑共同债务，与个人债务相区分。

b、各共有人对全部共有财产均享有所有权，因此各自享有平等地权利、承担平等地义务，

如在共有关系中遇到投票时，不管份额，一人一票（合作社原则是人合，不是资合）。 c、共有关系附属于一定的社会组织形式或社会关系之上。共同共有内部关系相对比较稳定，

故法系将合伙规定为共同共有，加强合伙财产稳定性和合伙组织内部的民主性。 由婚姻产生的共有关系：婚前财产各归各有，婚后财产共同共有。但知识产权不能共

同共有，由此产生的财产权能共同共有。

十二、相邻关系

1． 概述：

以财产（不动产）所有权为基础而产生的权利义务关系。指不动产的相邻各方因行使不动产的所有权或占有使用时相互之间应给与方便，或接受某种。

相邻关系是对土地所有权人或使用权利的，是对对方权利的某种扩张或延伸。

相邻关系与地役权的差异：相邻关系一般为法律规定，而地役权是一种用益物权，通常通过签订合同约定，具有任意性。

相邻关系之本旨在于谋求不动产相邻各方面利害关系的平衡调整。

２．特征：

⑴ 产生：

基于不动产自然相邻的事实而产生，产生的基础是土地、土地上的自然物或建筑物，相邻的主体可能是公民或法人，但不是因为他们实施了法律行为而是基于法律事实形成的法律关系。

⑵ 主体：

相邻或邻近的不动产的所有人或使用人。（相邻不一定紧靠。如涉及到环境污染问题，可能会相隔一段距离）

⑶ 客体：

非指所有权的客体本身，而是由于行使所有权而引起的与邻人有关的经济利益或其他利益。

⑷ 内容：

既可是相邻人一方有权要求另一方不实施某种行为（通常），也可是一方要求另一方实施某种行为，从而使对方的所有权或使用权受到一定，这是其相邻义务。（不履行义务，即构成权力滥用）

相邻人在行使相邻权的时候也应尊重对方的利益，若造成损害应承担赔偿责任。

３． 相邻权的价值

相邻权是物权，是所有权和其他物权派生出的，不因时效而消灭。

４．相邻关系的种类

⑴ 邻地的使用关系：因土地而发生的相邻关系（最基础的）

ｅｇ．邻地的通行关系，土地所有人应允许邻人通过，但邻人应选择对邻地所有人的土地造

成较小损失的方式进行。

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相邻管线的埋设关系；施工时临时占有邻地。 ⑵ 建筑物的相邻关系

ｅｇ．通道；通风，采光；界墙属于双方共有，都有权利使用，都有责任维修。 ⑶ 用水、排水

ｅｇ．河流上、下游（旱灾，上游不能将水截住；涝灾，下游不能堵） 某一权利人在排水时不能影响其他人的生活 ⑷ 疆界关系

ｅｇ．土地所有人对邻人超越邻地建筑房屋应及时提出异议 ⑸ 相邻的妨害关系

ｅｇ．环境污染；在邻人土地旁堆放垃圾，修厕所

十三、建筑物区分所有权

1、概念： 几种观点：

a、专有权说：区分所有权指区分所有人对建筑物的专有部分享有的所有权。（日） b、共有权说：指区分所有人对建筑物的按份共有权。（瑞士）

c、两权结合说：指区分所有人对建筑物的专有部分享有的所有权和对建筑物的按份共有权的结合。（）

d、三权结合说：区分所有权人对建筑物的专有部分和共有部分分别享有专有权和共有权，以及对建筑物的修理、使用、管理的成员权。这是随着高层建筑的出现而产生的。（德国、）

建筑物区分所有权是指多个所有权人共同拥有一栋建筑物时，各所有权人对其建筑物的特定部分（专有部分）享有专有权，对其共同使用的部分享有共有权，以及享有基于建筑物的共同事物而产生的成员权的总称。 2、特点

与其他不动产比较，具有以下特点：

a、 主体身份的多重性。专有权、共有权、成员权相互，不是权能。体现为专有权

人、共有权人、成员三重成分。

b、 权利性质的一体性。构成建筑物区分所有权的三项权利是不可分离的，不能分别处

分。

c、 权利客体的多样性。包括建筑物的专有部分与共有部分，成员权的客体为管理、决

定事务和取得收益的行为。

d、 权利内容复杂性，三种权利义务关系。最重要的是专有权，其他权利随专有权的转

移而转移。 3、三种权利

（1）专有权：区分所有人对专有部分予以自由使用、收益及处分的权利。

客体：壁心说 内容：专有权人的权利应在法律或者规则的范围内按其利益行使对建筑物的占有、使用、处分、收益的权利。

义务：按专有部分本来的用途使用。行使权利时保证安全，适当改良。相互容忍的义务。 （2）共有权：对共有部分的占有、使用、收益的权利（不含处分）。

法定共有与约定共有。涉及利益时进行登记。 内容：使用、改良、收益

义务：按规约、按本来用途使用，承担有关费用。

（3）成员权：表决权、订约权、请求权、选举权（楼长）、监督权。

称之为法团，法团能否作为诉讼主体？

十四、所有权的类型

1、 按经济所有制将所有权分为国家所有权、集体所有权、个人所有权。

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梁慧星的观点：不必区分，所有权是私权，对国家所有权不应予以特别保护。国家一旦成为民事主体，公权利与私权利就分开了。（马老师赞同此观点，但又表示，这种观点在中国有点行不通）

王利明：分为国家、集体、个人所有权。

2、国家所有权

一部分财产是国家专有的，如土地、河流。所有权的客体广泛，有专有的部分、专营的部分。 有些无主财产归国家，没必要看作对国家所有权的特别保护也可以认为是对国家财产的一种义务；但是国家无占有时效。

国家所有权的主体：国家，由一定的部门体现，如国家机关。 存在的问题：谁是国家主体？谁有权管理使用国家财产。

国家所有权的行使：两权分离。所有权和经营权分离，国家的财产与主体分离，将占有、使用、收益，甚至处分权交给企业。

3、集体所有权：

主体：集体组织，不是集体成员共有。

合作社是集体经济组织形式。村不是集体经济组织。

城市：乡镇企业，成员投资，成为社员获取收益，享有成员权。

4、个人所有权：公民或自然人对其财产享有的占有、使用、收益、处分的权利。 客体标的：个人的生活资料与生产资料。（改革后解决的） ：不允许办一人公司。 内容：占有、使用、处分、收益

取得：劳动取得、合法经营（也可以看作劳动）、投资、继承

个人所有权的客体：我国无个人破产法。对个人必需的生活资料、文化资料，在破产时不作为清偿财产。个人对文物可以拥有所有权，但不得非法转让。所有权的客体原则上为有体物，但也可以是无体物，如银行存款。（债权）

第三章、用益物权

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一、概述

1、指非所有人基于法律合同或其他合法根据在一定范围对他人所有的物进行使用收益的权利

是以对标得物的使用收益为主要内容的他物权，例如：

（1）土地承包经营权、宅基地使用权、自然资源使用权、典权、地役权 （2）企业（国企）经营权

2、法律特征（与所有权的区别）

（1）产生和存在是以所有权为前提的，是所有权派生出来的。 （2）属于物权，是一种有限的支配权。 在他人所有物上设立的，其行使不仅受到法律的，还要受到设立用益物权的所有人的。

（3）内容是在一定期限内对物的占有使用收益，是一种有期限的物权。 （4）具有排他的效力，不仅可以对抗第三人，而且可以对抗所有人。 用益物权一经合法设定，就具有了对世的效力。

用益物权是基于合同而产生的，所有人若侵犯用益物权人的权力则构成侵权。 （5）用益物权主要以不动产为标的物（主要是土地）， 但企业经营权的标的不限于不动产，也包括动产。

动产种类多，数量零碎，价值也相对较低，设立用益物权没必要，可以通过其他方式利用。 3、（与担保物权的区别）

都属于他物权，都属于受的，都是不完全的支配权。

（1）设立目的不同。用益物权——对物的使用、收益，着眼于物的使用价值。 担保物权——保证债权的实现，着眼于对财产交换价值的支配。

（2）用益物权依当事人的约定、法律规定成立，多数是物权，不以当事人享有其他财产权利为前提，也不随其他财产权利的转移、消灭而消灭。担保物权是从属物权，从属于债权的存在，随债权的消灭而消灭。

（3）对标的物是否占有不同。用益物权：必须占有，已占有为成立要件。担保物权：不一定占有，抵押权不转移占有。

（4）权利实现的时间不同。用益物权，取得用益物权时，用益物权人就可以行使对标的物的占有、使用、收益权利，用益物权实现占有与实现的时间是一致的。担保物权，与所担保的债权实现时间一致，只有债权到了清偿期仍未得到清偿，担保物权才实现。 用益物权制度：有利于发挥物的效用，正确处理当事人之间的纠纷。

二、经营权

1、内容：动产、不动产、无形财产。

我国从狭义理解：国有企业对国家授予他经营的财产依法享有占有、使用、收益和处分的权利。

两权分离理论——所有权（国家享有）与经营权（法人财产权归企业） 是针对处分权而言的。

经营权不仅包括物、还包括对人的权利，经营活动，超过物权的一般含义。 2、法律特点：

（1）经营权的内容是占有、使用、收益和处分国家财产的权利。

在国家保留最终支配权的前提下，国有企业通过行使经营权，扩大再生产。

是国家所有权与经营权适当分离的结果，是国家行使国家所有权的一种法律形式。

（2）经营权是由国家所有权派生出的一种权利，是基于国家授权产生的，国家是国家所有权的唯一主体，但国家不可能一一行使，因此将经营权交由企业行使，以实现国家所有权。 （3）经营权的权利主体是具有法人资格的国有企业。

（4）经营权的客体是国家交给企业经营管理的全部财产（有形与无形）

（5）经营权具有排他性（关键）国有企业依法取得经营权后，任何组织（机关、企业）、个人都不得非法干涉、妨碍其经营活动，经营权不仅可以对抗第三人，也可以对抗作为所有人的国家。国家机关对企业的不正当干预所造成的损失要承担责任。 3、经营权的内容（包含的权能）

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经营权包括占有、使用和依法处分三项权能（法律规定），但实践中经营权也包括收益的权能，收益由国家和企业分享（方式）

4、经营权实现的途径（两权如何分离） （1）承包制，经营的短期行为。（2）租赁制，交租金，性更强。 （3）股份制，国家拥有股权，成为股东。

国有企业可以拍卖，外商直接投资。

三、土地资源的使用权 我国人均耕地面积很少。

1、关于城镇的国有土地使用权，相当于法系的地上权。

（1）公民或法人在法律允许的范围内，对国有土地行使占有、使用并获取收益的权利。 我国法律法规严禁转让所有权。

但国有土地使用权可依法出让、转让。

该使用权不仅可以转让，也可以抵押，还可以与地面的建筑物一起出租。 （2）特点：

①由国家对城市土地所有权派生出的用益物权。 ②所指向的客体是国有土地，是专门用于建筑各种房屋和其他基础设施而使用的，不能用于城市建设以外的用途，受城市规划管理。

③取得方式只能是出让或划拨（以前的、无偿的），无偿划拨体现不出土地的价值。改革后主要有划拨转变为出让。出让，由国家和使用人签订出让合同，有偿的，交纳出让金。以划拨的土地投资的要先交纳出让金。划拨，公益单位，军事科研部门，无期限，国家可以随时租赁房屋，承租人享有用益物权。国家随时可以收回，是国家行使公权力。通过划拨取得的土地也要向国家交纳土地税，严格禁止划拨土地使用权进入流通领域，权利人没有任何处分权利。划拨土地因建筑物的转让而必须进入流通领域的，必须补办出让手续。90年代以后，市场经济要求，我国进行土地使用制度的改革，由无偿、无期限、不能流动转变为有偿、有期限、可流通。

有偿、有期限的土地使用权： 出让是指土地使用权进入一级市场；转让是指土地使用权进入二级市场，我国颁布了一系列法规对土地的出让、转让进行规范。 ①国有土地使用权的出让 国家以土地所有者的身份（行使私权）将城镇的国有土地使用权在一定的年限内让与土地的使用人，有土地的使用人向国家支付土地的使用金的行为，通过限定协议，招标，拍卖等方式。是有年限限定的，由法律规定，居住用地最高70年，工业用地最高50年，科教文为用地最高50年，商业旅游用地40年，用和用地50年，可以向国家有关部门申请延期，使用用途也是在合同中规定的，

使用人依法享有的权利：对使用权的标的物享有占有、使用、收益的权利；对土地上的建筑物和其他附着物可依法享有所有权、经营权；对这项土地的使用权可进行转让、出租、抵押的权利。

使用人承担的义务：土地不得闲置；按合同规定的用途使用土地，要改变土地的使用用途必须经出让人（国家）的批准，伴随出让金的调整和办理登记，或重新签订出让协议，办理登记。

土地使用权可因期限届满、国家提前收回、土地灭失而终止。期限届满，土地使用权人可申请延长，但要重新签订出让合同，按当时市价，重新支付出让金。 ②国有土地使用权的转让：

土地的使用者将土地的使用权再次移转的行为，包括出售、交换、投资、赠与等形式。 在转让过程中，被转让的土地必须是依合同规定的土地使用期限、条件、用途对土地进行投资和对土地进行了利用的权利，土地上的建筑物的所有权同时转让，转让的期限和用途不能超过出让合同规定。

③土地使用权的出租：由国家以土地所有权人的身份，将土地的使用权出租给承租人，承租人交纳租金；使用权人作为出租人将土地的使用权随同土地上的建筑物出租给承租人使用，由承租人支付一定的租金。

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条件：出租人对土地开发，使土地达到一定规模。承租人只能取得土地使用权以及对附着物的占有、使用权。承租人不得再转租，不得抵押，也不得改变地貌。 出租者依旧保留土地使用权。 ④国有土地使用权的抵押

土地使用权人以他的土地使用权作为债务履行的担保，当债务人不能按期履行债务时，债权人享有从变卖土地使用权的财产中优先受偿的权利。

抵押时，土地使用权及地上建筑物同时抵押。反之，抵押建筑物也包括土地使用权。 无论是出让、转让、出租、抵押都要签订合同，都要进行登记，土地使用者应定期向国家交纳税款。由土地使用权人交税。 2、耕地的使用权（国有、集体）

绝大部分属于集体所有、公有，也有一部分属于国家所有。 我国的指导思想：对耕地从严管理。 耕地使用人应承担的义务：

（1）对耕地，使用人必须按其用途使用，不得擅自将耕地改为非耕地，对在耕地上擅自建造建筑物的，要限期拆除。

（2）使用人不得荒废耕地，对连续两年荒废耕地的，国家有权收回耕地，对已荒废耕地的手段来骗取土地使用权的，要采取拆除、罚款等措施。 （3）在耕地上不得采矿、建坟。

（4）使用人要保持耕地，改良耕地，防止水土流失。 耕地的使用要和市场经济相联系。

保持耕地不减少不仅需要法律、的规定，还要依靠市场的作用。 3、宅基地的使用权，包括城镇与农村。

农村，宅基地与耕地分开，宅基地不能占用耕地，不能转让，可以继承。 现在，对转让有所松动，城市宅基地随房产转移。

农地使用权

（一）概念和特征： 1、土地承包经营权

包产到户——农村生产责任制：将集体所有的土地长期包给农户自主经营，调动农民的生产积极性。农户和村签订合同，取得土地承包经营权， 性质：物权说与债权说。 物权说：①规定于民法通则第五章第一节，位置应属于物权②承包人对所承包的土地有在法律和合同规定范围内直接利用和控制的权利。③具有排他性的财产权。 债权说：给予联产承包合同所取得的（农户根据集体的安排进行经营，了农户的自主权） ①从土地承包经营权的连带性来看，它是连带于联产承包，发包人仍然对土地有很大的支配力，不是一种的物权。

②从承包人与土地所有者的关系来看，发包关系是发包人与承包人之间的内部关系。 ③其设立目的，在于通过给与承包人一定的自主权和经济利益实现发包人的经营目的。 因此，从现实来看，土地承包经营权是债权。

不足：①了农民的积极性，承包人的经营自主权经常受到发包人的，②承包经营权不利于农用土地的流转，在市场经济条件下，应允许农民自主决定经营权的转让（现在，要经发包人同意）③不利于农地使用权制度的稳定。确定农地使用权的确定性、长期性、流转性、排他性。不利于农业生产的发展和农村经济改革。 2、农地使用权的概念

土地使用权：城市建设用地——地上权 农业用地——永佃权（修改）

承包经营权概念存在不足，债券性质，其内涵与外延不一致，用农地使用权的概念既可以标明是物权从而与一般债权相区别，也可以与其他用益物权相区别，以对土地使用目的和方法不同作为界定权利的标准，对标的物所有权的性质不做区别，对权力主体的身份不做。 概念：以种植、养殖、畜牧等农业目的对国家或集体所有的农用土地占有、使用、收益的权利。

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特征：①主体为一切农业经营者（承包经营权的主体必须是集体组织的成员或社员，具有强烈的地域性与隶属性）物权化后，主体不限于地域，应扩大为一切农业经营者，②客体是集体经济组织所有或国家所有由集体使用的土地，仅限于土地，不包括土地上的建筑物，包括耕地，草原，荒地等。③内容：农地使用权是在他人所有的土地上进行耕作、养殖、畜牧的用益物权。耕作指在土地上投入劳力、资本、种植植物而获取收益。 对土地使用支付报酬的问题：交地租。

3、关于农地使用权的期限问题：农业是长期行为。过短可能了土地使用权人对土地的使用，短期行为。规定一个适当的期限，期限届满若无法定事由自动延长。 国营农场是企业，对转让应予以。

（二）农地使用权的取得 （1）通过法律行为取得

①当事人双方由设定合同创设农地使用权，当事人一方是集体经济组织，另一方是从事农业活动的农业经营者，客体是集体所有或由国家所有企业使用的土地。内容：规定双方权利义务，采用书面形式，办理登记进行公示。②由转让而取得农地使用权（现在经发包人同意可以转让），作为一种用益物权应允许在一定范围内自由转让，流动性。：不能变更农地使用目的，无论怎样转让都不能改变用途。规定农地使用权可以转让、抵押，不能出租。 （2）通过法律行为以外的方式取得——继承 承包经营权——债权，对人的，继承。

从被继承人死亡，继承开始时，继承人即取得农地使用权， 不以登记为要件，但非经登记不能转让。

（三）农地使用权的效力 （1）农地使用权人的权力 ①农地使用的收益权，包括自然孳息，法定孳息。②自主决定农业生产的方式、种类和投入，解决经济制度问题；③出租权？民法典修改草案明确禁止出租。④转让权⑤抵押权，不能违反农用目的⑥用土地出资的权利⑦对土地出资的补偿权（所有人对使用权人的投资予以补偿）

（2）农地使用权人的义务

不改变土地使用用途，水土保持。有期限物权，返还土地，支付地租。 （四）农地使用权的消灭 （1）消灭的原因（特殊）

①抛弃：需要登记，向所有权人加以说明。有人认为：不能随便抛弃。有些情况可以抛弃：因为不可抗力致使农地使用权在三年之内全无收益可以抛弃；连续一年不耕种，视为抛弃。②农地使用权人违反合同约定，所有人收回农地使用权。

法律后果：进行注销登记，使用人对土地有出资的，所有人须予以返还。

地役权

（一）概念和特征

1、役权：地役权；人役权。是指为特定土地或特定人的便利和收益而利用他人之物的权利。 需役物（土地）：役权人，供役物（土地） 性质：（1）役权属于物权，具有物权的全部特征，以权人可以对供役物进行使用，从而了供役物的效用，但供役物所有人无为积极行为的义务。役权有追及力，役权人可以追及供役物所在行使权利。具有排他性，役权人可依法排除他人对其权利的阻碍。供役物所有人在不妨碍已设立的役权的行使的条件下，可以设立其他役权。役权的客体是有体物，不能在役权上再设役权。

（2）役权属于他物权，只能在他人所有物上设立。

（3）役权时为特定土地或特定人的便益而设立的，不能和需役物或特定人相分离。需役地出让时，地役权也随之转移。 2、地役权：创制于罗马法，《十二铜表法》中既包括土地，也包括建筑物，地役权是对于不动产土地的权利，是需役地人为自己土地的方便和利益，而对供役地行使的权利。

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法国民法典：地役权时对他人土地所加的负担。 德国民法典：规定较为详细。

：地役权者，谓以他人土地供自己土地的便益而使用之权。 英美法系：使用他人土地或他人使用土地的有限的权利。 我国学者的表述：（1）地役权是指为自己使用经营土地的方便和利益而使用他人土地的权利；（2）地役权是指土地所有人或使用人为满足自己土地的某种便利的需要而使用他人土地的权利；（3）地役权乃为增加一定土地之利用价值，使其支配基于他人土地之权利。（4）地役权系指土地所有人或土地使用人为了使用经营土地的便利而使用他人土地的权利，土地的所有人或使用人必须按照法律规定或当事人的约定，合理使用他人的土地。 3、特征：

（1）存在于他人土地之上的物权。必须有两块土地的存在，享有地役权的土地是需役地，设立地役权的土地为供役地。目的在于调节两块土地之间的利用，不能将土地以外的物体为地役权的标的。有的国家认可在建筑物上设立地役权，但需为必要。德国、法国都认可。 人为土地和建筑物为的财产，地役权只能设立于土地之上。 在自己的土地之上原则上不设立地役权，目的不是为了调节土地的所有关系而是为了调节土地的利用关系，为了使用的需要，在统一所有人之下的两块土地上可以设立地役权，以使用权为基础。 内容：原则上是以不作为为内容的。供役地人对需役地人利用其土地负有容忍或不作为的役物，不负有积极的义务。作为——合同产生的新的债的关系。 标的物是供役地而不是供役地人。

（2）地役权是为需役地的便益而设立的物权，设立的目的不在于占有、使用供役地人的土地，而在于为使用自己的土地提供便益，提高自己土地的使用价值。如果使用他人土地为特定人的利益是人役权，便益不以经济上的利益为限，也包括精神利益。就本质而言，需役地的便益是为实现地役权人的利益。

传统民法认为地役权是为物设立的权利，其结果：（1）地役权的存在以需役地的存在为前提；（2）在需役地上发生权利移转或主体变更时，地役权随之移转，而不为原地役权人所有。（3）在地役权存在期间，需役地上各时期的土地使用权人均享有地役权。（4）地役权不以对供役地的占有为要件。（5）地役权的设立可以有偿，也可以无偿，但多数是有偿的。目的是对自己土地价值的提高，会或减少对方土地的价值。地役权主体为需役地各时期的所有人，地役权是为需役地利益而设立的，需役地所有人的变更不影响地役权的效力。 对地上权、典权的规定使用所有权的规定。 即地上权上，典权人都可以设立地役权。

4、分类：从属性的地役权——英美法系：以对需役地的占有为必要条件；的地役权——不以需役地的存在为必要。 5、与相邻权的区别：

（1）性质：相邻权是所有权的扩充，延伸或，我国也包括使用权。使用权内容的扩充，延伸或，使所有权或使用权制度的一项内容，权源是所有权或使用权。 地役权是为了自己土地的便益而使用他人的土地，是用益物权。

（2）产生方式：相邻权是由法律直接规定的，法律最低限度范围内的条件；地役权主要是由当事人之间的约定、签订合同而产生的，是基于特定土地对特定人。具有任意性，是对相邻权的补充，在更大范围内的调节。

（3）地役权仅发生在土地所有人或使用人之间，不适用于土地之上的建筑物的所有人和使用人，相邻关系除了土地还有建筑物的相邻关系。

（4）地役权给予法律行为产生，偶尔有其他法律事实产生，所以以登记为成立方式，而相邻权是法定的权利，无需登记。

（5）相邻关系一般无偿，除非给他人带来损失而发生赔偿，地役权通常有偿。

（1）相邻权无期限，只要相邻不动产地理位置不变，地役权有固定期限，由当事人约定。

空间权（空间利用权） （一）空间权法理的产生

传统民法不存在的“空间权”概念，而包含于土地所有权中，人类对土地的使用存在扩

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展趋势，尤其19世纪末工业后，离开地标识上亦发生使用关系，按“添附”法理认为一切地表上（下）物认为是添附在地表上，因而认为是土地所有权的延伸，但后来地上、下空间的使用愈发复杂与重要，则“空间权”的概念逐渐产生于实践中，现在的分歧是：空间权是否一种的物权？另外亦有人认为其打破了“一物一权”原则的传统框架，在法律观念上为人类多重性利用土地扫清了障碍。 （二）分类

1、按地表上下，分为地上空间权（空中权），地下空间权（地下权）

2、按权利性质：空间所有权，离开地表的空中或地下空切断层的所有权，如建筑物区分所有权；空间利用权，空间役权。

3、按可否移转：可移转的空间权，所有权、利用权，占大多数，有扩大的趋势；不可移转的空间权。

4、按存续期间长短：无限期（所有权）、有限期（利用权——役权） 空间役权：以他人土地及其特定空间供自己或自己土地的便利而享有的权利，可否看作地役权的扩大？

但“领空”由国际公法约束，外太空无法可依，不在地上空间权范围内。 典权

我国特有的一种物权形式，仅指不动产尤指土地，包括房屋，但古代形式较多。后因土地公有导致其典权消失，但其上房屋的典权还存在，有许多遗留问题，制定民法典初期认为其古旧而拟去掉，以不动产质权代替，但有争议，司法实践中一直承认。 （一）含义：

承典人以支付典价位条件，占有、使用和收益出典人的财产，出典人在约定的期间内有权回赎其出典的财产的民事权利。 支付典价——承典人，典权人。 （二）特点：

1、标的为不动产，以土地所有权为基础的典权制度在我国已不存在，只有房屋（包括其所在土地的使用权）的典权；

2、性质是以使用、收益为目的的用益物权（通说），但亦有人认为是担保物权（多数出典人实际是以典物为借款的担保）但从典权人的角度来说，则更希望的使用益物权（占有、使用、收益）。有人认为是买卖关系，有人认为是特殊物权。民法典受大清民律影响将典权置于担保物权后，但理论界认为其为用益物权。这是为了充分发挥不动产的价值，合乎发展潮流。典权虽以承典人占有不动产标的物为条件，但这种占有不限于直接占有而区别于一般用益物权。

3、典权已支付典价为必要成立条件，典价实质是典权人得到典权要付出的代价，由双方约定，一般稍低于市价。

4、有期限。出典人在规定期限内可回赎典物（典期、回赎期），期限长短亦为约定，也由法律规定（任意性、补充性），

5、典权关系终止时，出典人应返还回赎金（应与典权相当），问题：若市场价格波动，如何计算？可借某一种类物的价格变化来计算。“回赎”是典权关系与买卖关系的重要区别，出典人并未丧失对典物的所有权，只是在典期内将占有、使用、收益的权利有偿转让给他人。

地役权和相邻关系的区别

1、 性质上：前者是为了自己土地的便宜而使用他人的土地，是的物权，是一种

他物权、用益物权；后者是一种所有权的扩充、延伸或者，对于我国来说，也包括使用权， 最终是土地的问题，所以其为所有权或使用权制度的一部分，权源是所有权和使用权。

2、 产生方式：前者主要以当事人之间的约定或签订合同产生，是因特定土地对特定

人的权利，有任意性，是对相邻关系的补充，由当事人决定调节范围，是一种更大范围的调解；后者直接由法律规定，是法律对土地利用关系的直接的、在较小限度内的调解

3、 适用范围：前者仅发生在土地所有人、使用人之间，既涉及标的为土地，不涉及

土地之上建筑物的所有人和使用人；后者适用于土地和建筑物之间的相邻关系（楼

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上 楼下）

4、 需否登记：前者主要基于法律行为产生（也可由其他事实行为产生），所以以登记

为成立标记；后者是法律规定的权利，无需登记 5、 有偿性：前者通常是有偿的（约定的可无偿），后者一般无偿，除非给人造成损失

需要补偿

6、 期限：前者是有固定期限的物权，长短由当事人约定；后者由法律规定，没有期

限

空间权

一、法理产生过程

传统民法中，无的空间权概念，空间权实际上包含在土地所有权中所以，最初一般按照添附的法理：房屋添附于土地，即建筑物添附于地表，所以将地上、地下均视为土地所有权的一种自然延伸。随着经济的发展，人类对土地的使用扩张使适用范围扩至地表之上，上空和地下的发展越来越重要，空间权概念开始产生。

有人认为这打破了民法中长期的一物一权的理论框架，为人类多重性的利用土地创造了条件；也有人认为地上、地表、地下各位不同的物，仍贯彻了一物一权

分类

1、按照地表之上和地表之下： 分地上的空间权（空中权）、地下的空间权（地下权），从历

史来看，使用最多的是空中权

2、权力性质的不同：空间所有权——离开地表的空中或地下，横切一个断层享有的权利 空间利用权——又叫空间役权，类似地役权

3、能否移转：可转移的空间权——包括空间所有权和空间利用权，大部分空间权利可以转

移

不可转移的空间权

4、存续期间长短不同： 无限期空间权，如所有权

有限期空间权，如空间利用权

二、什么是空间役权？

以他人的土地的特定空间供自己或自己土地的便利而享有的权利。马老认为可看作地役权的一种扩大，是地役权的一种。有地役权的性质和人役权的性质两种

很多情况下利用空间不是要享有空间所有权，而是同地役权一样要求提供方便，也可以看作地役权的扩大

空间有时也涉及人役权的问题，例如：电信局在他人土地之上架设天线，将电信局看作当事人，此是为一特定当事人的利益而使用他人土地上的空间，所以属于人役权的性质

空间权是有限的、地上或地下的小范围的民事权利，太高上空是国际公法调整对象，如航空器、领空等已不属于民事权利

问题：空间权是不是的权利？ 典权

一、本身含义

主要指不动产，特别指土地。我国土地公有，所以典权缩小

如：农民外出打工，买、出租房屋都不好，而出典不尽有典金，且回来时还有房屋 含义：指承典人以支付典价为条件占有、使用、收益出典人的财产，出典人在规定的期限内

回赎其财产的民事权利

承典人一般支付的典价与房屋财产大致等值较低 出典人在规定期限内有回赎其财产的权利 典物——出典的标的物、 二、典权的特点：

1、 标的是不动产

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以土地所有权建立典权制度，此在我国不存在，因为我国土地公有，所以无法出典所有权。因此是将房屋及所包括的土地的使用权出典，因为使用权可以买卖，一般指房屋，包括土地使用权，但土地所有权不能出典

2、用益物权（通说）

但有人主张是担保物权。理由：其由担保物权发展而来，多数人以典物做担保来借钱，所以对方所享典权实际为担保物权。而从典权人角度而言，不是只为了担保物，而更希望其为用益物权，设立典权的目的为占有、使用、收益

也有人认为典权关系就是买卖契约关系；有人折衷，视其为“特别物权”

清时：草案将其看作不动产质权，所以当成一种担保物权；：典权紧接担

保物权规定；我国典权是用益物权，与我国物权发展相一致；王泽鉴认为属用益物权，马老同意此说，因为好处是可充分发挥不动产价值

典权人占有对方不动产为条件，但并不限于直接占有，也可间接占有，所以

不同于一般用益物权

3、以支付典价为成立条件的物权

典权人向出典人支付典价，此为典权关系成立的必要条件。典价多少通常参照市场价格（一般稍低于此价），由双方约定 4、有期限

出典人在规定期限内可回赎典物，典期/回赎期的长短通常由双方约定，也有的是法律规定

若无任何约定，出典人可随时回赎的话，则不利于典权人的利益 典期一般10年较合适（约定10年，是指到10年方可回赎），原先司法解释规定无约定的是30年

5、终止时回赎典物需支付回赎金

典期长，市场价格变化可能很大，所以对回赎金可能存在一计算问题，算法——通常找一价格较稳定的种类物来计算，但具体标准马老也未考虑好

三、比较典权关系和买卖关系

典权关系——出典人并未丧失对典物的所有权，只在典期内有偿转让给典权人占有、使用、

收益的权利，所以典权人不承担风险。如：8年回赎，第7年台风卷走房子，典权人不对此负责。回赎实质上是回复占有、使用、收益状态。

出典称“活卖”，典期到不回赎，称“绝卖”，典权人取得所有权 买卖关系——转移所有权

第四章、担保物权

一、含义

以担保债的实现为目的，在债务人或第三人的特定的物上所设立的，在债务

人不履行债的时候，债权人可直接以物的交换价值享有优先受偿的权利

设立的目的：保护债的履行，还能发挥担保物的效用（他物权的特性）

特征：1保护债的履行

2对物的交换价值的支配权以担保物的价值优先受偿 3从物权，有代位性，也有担保作用，但未说明用哪一

担保的形式：部分财产做保证，缺乏确定性 1一般担保 债务人担保 2人保 保证人用其财产作担保单位规定是财产的那一部分作担保；在合同法

上规范，是保证

3担保物权 用债务人或第三人的特定财产作担保，最有效的债权担保方式 二、分类（学理上分类）

1、法定担保物权和议定担保物权 法定担保物权：由法律规定而产生的 如留置权 议定担保物权：当事人设定，因合同而产生 如抵押权、质权

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2、动产担保物权、不动产担保物权和权力担保物权 动产担保物权 如质权，留置权 按照担保的标的物不同分类 不动产担保物权 如抵押权与土地关系较多 权力担保物权 如以公路使用的收费权向银行担保

3、占有担保物权和非占有担保物权 占有担保物权 如质权、留置权 按照担保物权人是否占有担保物 非占有担保物权 如抵押权 担保物权人占有担保物，债权人较放心，但物的使用受到 如质权需要返还而一旦用坏则无法返还，那质权的占有是否应受到？

担保物权人不占有担保物，一般针对不动产，避免因保管和占有造成的麻烦，体现为抵押权。既体现了物的交换价值又实现了物的使用价值。

与用益物权的区别

1使用价值——交换价值 2物权——从属物权

3权利马上产生——权利实现与设立有时间间隔 4以占有为前提——不以占有为前提 5没有代位性——有代位性

担保物物权的效力

担保物权的效力为担保物权的不可分性和物的代位性 1、不可分性

就其全部债权受清偿之前，担保物权人可以其全部的担保物来行使权利 1担保物一部分发生灭失，剩余的部分仍担保债权的全部履行 2担保物因公用关系而分割，分割的部分向债权人承担连带责任

3债权的一部分已清偿或抵消，剩余的债权仍可就担保物的全部行使担保物权

标的物不论如何变化仍要为债权人承担担保 2、代位性

因他人原因担保物毁损灭失得到赔偿，那么债权人享有代位的权利享受赔偿；或担保物设立保险后灭失那么原担保物权人有权享受保险

第五章、抵押权

概念 《担保法》第33条指债务人或第三人不转移对本法第34条所列财产的占有，将该

财产作为债务人的担保 抵押人 债务人，第三人

抵押物 特定标的物（一般为不动产）

抵押 提供财产以担保债务的行为，作为债的担保方式

抵押权 因抵押而享有的权利，抵押权是一个一定的物权，非债的担保方式，只能在抵押财

产上依当事人的意思而设立

具有担保物权的典型特征，体现了价值权，优先受偿权

从三个方面来理解

1、 是债务人与第三人就一定财产所设立的担保物权，是议定物权，因双方约定而产生由抵

押合同

2、 是不转移标的物占有的担保物权抵押人可继续发挥物的效用 3、 具有担保物权的典型特征，体现交换价值和优先受偿权

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优点 不转移占有，债权人可以避免利用保管带来的不便，债务人仍可使用，一般标的物

为不动产，债务人不履行债务时，债权人有权以该财产折价或拍卖，价款优先受偿

抵押权在经济上优越于质权，现在一些动产也可设立抵押，如机器设备。但动产可

为债务人所隐匿或带离逃逸，对债权人不利

流通和保全的双层功能 占有性抵押向交易性抵押发展

抵押权的证券化 具有有价证券的形式与其所担保的债权一起投入到流通领域 特征

法国民法典将抵押权看作债权 德国民法典将抵押权看作物权

在我国一般认为由于抵押权以登记，当债务人不履行债务时债务人可不依赖债务人的 行为直接行使抵押权

1从属性 债权消灭则担保物权消灭 2不可分性

3特定性 标的物所担保的债权都是特定的 4代位性 若抵押物发生灭失，替代物继续抵押

5顺序性 中国一般先设立的先行驶，但如果后设立的债务先到期，债权人是否有权利出

卖抵押物

6追及性 抵押物被转让担保物权不变 一、抵押权的特征：

1、 从属性：被担保的债权是主权利，担保物权是从权利，债权消灭，担保权当然消灭。 （1）有人认为抵押权的成立必以债权的设立为前提，事实上并不完全是这样，比如最高抵押额：为将来的债权设立抵押的方式，先设立抵押，债权在后，但对最高抵押额也有：①抵押数额：不得超过最高额 ② 有期限。

所以，不能说是抵押权成立的从属性，而是其存在的从属性。未必是先产生债权，后产生抵押权，抵押权有转让上的从属性，但不能 与债权分离，不能单独转让，只能与债权一起转移。

（2） 在处分上亦体现从属性，即转让上的从属性，债权转让或转移，抵押权也随之转让或转移，但抵押权不可与债权分离而单独转让，也不能脱离原债权而给另一物作担保。 抵押权的证券化便于其与主债权进入流通领域，但抵押权的证券还是不能单独转让。 （3）债券消灭，抵押权也随之消灭。

2、 不可分性：指抵押权效力及于担保债权和抵押物的全部，抵押权人可以对抵押物的

全部行使权利，抵押物分割或某部分灭失、债权分割或某部分债权让与或受偿，抵押权均不受影响，抵押人仍可就全部债权对全部抵押物行使权利。

（1） 如果抵押物部分灭失，剩余部分的全部仍是抵押权的标的，灭失如果是因为不

可抗力，债务人不须承担责任；如果是债务人的过失造成的，债务人有权追偿。

（2） 债权分割或部分转让，除有特殊约定外，抵押权不受影响。

（3） 分期给付问题中，如果部分到清偿期而未清偿，债权人有权拍卖全部抵押物，

但也有，如果抵押物可以分割，拍卖部分可以清偿到期债务即可。

（4） 债券部分得到清偿，不存在抵押权部分灭失的问题（多是对不可分物而言） 注：马老师认为，不可分性在实践中有时难以把握

3、 特定性：抵押人对物仍有所有权，可在一个物上设立几个抵押权或者用益物权，则

在同一个物上可能会有几种权利：所有权、抵押权、用益物权等，物的效用得到充分发挥，但也很容易产生矛盾。为维护合法权益，要求抵押权特定化，表现在：

（1） 抵押权标的物特定化：抵押权是以物的价值来保证的，故不论是动产还是不动

产都要特定化，只有这样才能估价它的价值，但未来的财产是不特定的，传统上认为不能作为抵押物的标的物。

还要求标的物的范围能够公示，抵押物要进行登记。 特定不是仅指特定的一个物，也可能是特定的一些财产。

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（2） 债权特定：抵押权只能担保特定债权，而不能担保一切债权。债权的特定不仅

是指担保时债权额的确定，而且担保的债权也是要受的。

抵押权的特定与抵押权的公示制度联系在一起，有利于保护双方和第三人的利益，我国规定，抵押必须登记，抵押合同在抵押物登记后才生效。

4、 代位性：抵押权是价值权，关键是取得抵押物的交换价值，这才是目的所在。抵押

物如果发生变化，只要交换价值不变，无影响，仍以交换价值作抵押。比如抵押物某幢大楼被烧，保险金可以用来做抵押物。

5、 顺序性：在同一物上设立几个抵押权时，各个抵押权之间得有顺序，抵押权成立不以转移标的物为要件，而它本质上又是优先受偿权，故各个抵押权人不可能同时行使权利，得有先后顺序：设立顺序在前的优先于顺序在后的。

但有履行期限的问题：如果顺序在后，但履行期限在前，怎么办？仍然按设立顺序受偿。我国第一顺序完成后，第二顺序递升为第一顺序，依次类推。

6、 追及性：抵押人可将抵押物转让给他人，抵押权人可追及财产行使抵押权，受让人

可能会遭受损失，只能由抵押人按自己的过错承担相应的赔偿责任。抵押物如果受到侵害，抵押权人有权依据抵押权而请求排除妨害。 二 抵押权的种类

法系过去不动产抵押，动产质押。我国吸取英美法一些经验，一些动产也可以抵押，比如工厂的机器设备、汽车等交通工具，又因为土地公有，土地所有权不能转让，但使用权可以转让也可以抵押（权利的抵押）。

（1） 特殊的抵押：如前最高额抵押，但不可以与债权一起转让，因为债权尚未完全

确立或不确定。

（2） 共同抵押：为了担保同一个债权在数个的财产上设立抵押权。共同抵押实

为多个抵押权的集合，但可在一个合同中签订。共同抵押的连带关系与连带债务不同，前者针对财产，后者针对人。共同抵押也涉及到顺序问题，可约定。如果没有约定，由抵押权人决定。

（3） 财团抵押：英美法系称浮动抵押，指一个整体（企业）的财产设立抵押。英美

法中的浮动抵押包括企业现在的以及将来能取得的财产，抵押物一般要到抵押权行使时才能确立。而法系认为只能以企业现有的财产设立抵押。

三、抵押权的设定

通过签订抵押合同而设定，有的是在签订主合同后再签订抵押合同，有的主合同中就有抵押条款。银行因为抵押关系比较多，一般采用格式条款，填完后仍需登记，合同才成立。

抵押权人没有身份，未成年人也可；但抵押人一般需要有民事行为能力。 对抵押权进行审查时，对标的物和抵押人进行审查。

登记是抵押权成立的要件，非经登记不产生效力。登记时需要主合同、抵押合同和抵押物的权属证书。

债权消灭对登记效力的影响：债权消灭，抵押权也消灭，但是未撤销登记怎么办？ 日本：此时登记效力自然消失。

瑞士：抵押权实质上已消灭，但抵押登记仍有形式上的效力，即未撤销登记抵押

人不得就标的物设立新的抵押权——强调公信力制度。

四、抵押权的效力（操作行强、有原则规定、就个案又有很多灵活性） 1、 抵押权所担保的债权

（1） 对债权的要求： ①合法（一般原则） ②标的：金钱债权（原则上），但损

害赔偿之债亦可 ③一般上是私法上的债权，有时可能是公法，如纳税

④主债权不一定确定，如最高额抵押

（2） 担保范围：主债权、利息、违约金、损害赔偿金、实现主债权所需费用

2、 抵押物：效力一般及于抵押物的从物、附和物、从权利、孳息、代位物（如果灭失

的话），如不这样，很难保证抵押权的实现，扩张抵押权的效力是实际需要。例如，房屋抵押权包括所占土地的使用权。

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从物-----从物不可单独使用，否则不发生作用，无论是在抵押权设立前还是在设

立后产生的从物都应作为抵押物。但有时主物与从物分属不同所有人，得另作考虑。

附合物――动产附合于不动产上，丧失性，所有人在不动产上设立抵押，效力

自然及于附合物。我国民法无规定，实践中可依此思路解决。

土地使用权-----从权利主要涉及土地使用权，以依法取得的国有土地上的房屋作

抵押，该房屋范围内的土地使用权也抵押

孳息-----孳息原则上是抵押人的，原则上不作抵押标的物。马老师认为经特别规

定的，另考虑，也可分孳息在抵押前或后产生具体分析

3、 抵押权对抵押权利的影响

在不妨碍抵押物（交换）价值的情况下，抵押人仍享有、使用、收益、处分的权利： ① 仍可在其上为他人设立抵押权，但按我国法定，后位抵押权要求只能有余额的部分才能再次设立抵押（有），有的国家对此无（更多体现信用关系）

② 抵押权设立前以有的用益物权和租赁使用权（有物权性质的债权）不受其影响，但他们不应该影响抵押权人对抵押物的优先受偿权（如果出租后设立抵押权，应以书面形式告知承租人，但原来租赁合同可以继续有效，如到时无法清偿债务，拍卖时承租人有优先购买权）。 ③ 抵押权设定后仍有使用权，可设定用益物权（有的国家需抵押人同意）。：使用不能妨碍抵押权的实现，不能损害抵押物的价值。有的国家规定，设定用益物权未经抵押人同意的，抵押权优先于用益物权。

④ 以土地使用权设定抵押权时应包括设立前其上已有的定着物，设立后新增的（如楼增高），不可分部分不在抵押物范围内，但可以一起拍卖，只是对其相应价款抵押权人无优先受偿权。

⑤ 抵押权设立后，所有权仍可转让，在法理上抵押权人可以追及，但总之很不方便，故转让时应通知抵押权人和受让人，否则无效。

担保法（第49条）具体内容略 --------与“追及力”略有矛盾

4、 抵押权人的权利

① 抵押权的保全：以抵押物优先受偿为目的，抵押人可保全抵押权，涉及到两

个方面：

a对抵押人的请求权：若抵押人的行为（积极或消极）使抵押物价值减少的，抵押权人可请求其停止或为一定行为（不作为的请求权或作为的请求权），或直接对财产实行自助保护行为（紧急情况）；有权要求恢复原来的状况或就其减少的部分再次提供相应的担保。

b对其他人的请求权：有权要求第三人停止侵害（此时抵押人和抵押权人立场往往一致）；要求损害赔偿等------体现其物权性质，可直接提出请求。

② 抵押权的处分（让与、抛弃）

让与：与债权一起转让 （法理上两者为主从关系）

担保法（第50条）：抵押权不得与所担保的债权分离转让或以其设立担保。 国外立法有例外，如日本允许抵押权单独转让（如权利人是为同一债务人的其他债务人

的利益）；德国允许更换抵押物权所担保的债权。

我国抵押权转让需进行转让登记，否则不发生效力。同时需要通知主债务人，否则主

债务人正当清偿时可免除责任。

抛弃：通常指绝对抛弃的情况 ，抵押权人应向抵押人进行明确意思表示，并为抵押权注销登记。原则上可以抛弃，但考虑此种抛弃会否有害于他人（当以债权及其抵押权为他人设立质权时，抽去抵押权会给质权人造成不利，此时不能随便抛弃），在于是否损害第三人利益。

③ 对抵押物的优先受偿权（最主要的）：能否达到抵押权的目的，即在于此。

在一个物上设立多个抵押权，按顺序实现优先受偿权。一般以变卖抵押物作为最后的清偿手段，通常情况下，作为一种督促方式，催促债务人及时履行债务。

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设立抵押实际是设立一种信用，也不一定会拍卖标的物，如以工厂的机器作抵押，可先用其他财产清偿，最后无它法再考虑此标的物。但如果标的物暂时没什么特别用处，而且价值也很高，当然可拍卖。

5、抵押权的消灭：（1）债权消灭

（2） 抵押物的灭失，则抵押权灭失：

①不可抗力造成的-------免责 ②灭失------设立新担保或赔偿金代位 如为抵押人责任，抵押权人可要求设立新的担保

（3）善意第三人取得抵押物的所有权，根据抵押权的追及力，抵押权不受影响，但如未登

记，根据登记对抗主义，善意第三人取得所有权，抵押人对第三人没有对抗的效力。

第六章、质权

一、概论

1． 概念：债权人占有债务人或第三人移交的财产，并就其变价受偿的权利。

2． 沿革：我国在《担保法》之前无此概念，而是合并在抵押权之中的。由于质权与

抵押权在内容和管理上有很大区别，因此在《担保法》中将两者分开。我国原来对物的划分往往是从政治经济学（生活资料、生产资料、流动资金等）角度，而非从动产不动产角度划分。改革开放后，物权制度形成，担保法作用加强。 3． 分类：我国质权 动产质权

权利质权（权利包括债权、知识产权、股权） 4． 性质：（1）担保物权（2）从属性（3）不可分性（4）物上代位性 5． 与抵押权的区别：

（1）抵押权针对不动产；质权主要针对动产，原则上不能用不动产设立，这样不利于发挥

物的效力

（2）质权是移转质物的占有，抵押权不移转，仍由抵押人占有。将出质物交给质权人，优

越处在于能确实保证债权的实现，缺陷在于使物的使用、效用的发挥受限

（3）质权人还可以就质物取得收益，但注意这种收益的权利不是所有权而是质权，是质物

的价值增加。

质权与抵押权最大区别在于：是否移转标的物的占有。质权是以移转标的物的占有为成立要件的，这也是最好的公示方法。

6． 优先受清偿的方法：动产质权——折价，拍卖，变卖

权利质权――对方直接行使权利

7． 优点：（1）质权人可以借助对动产的占有来促使债务人履行债务。

（2）第三人能够清楚知道该动产之上已经设立了一项权利。

（3）对债务人，仅仅转移了质物占有，一般不用办理登记手续，可以通过提供担保获得必要的资金。手段简便，交易成本降低。 二、权利质权（有待补充）

1． 用债权设立。通常是将债权权利的证书，或合同书、提货单等交与债权人。 2． 用知识产权设立。并非债权人占有反映知识产权的资料（如书），而是对知识产权

的使用、收益及排除他人占用等。

3． 在财产上设立质权。并非是债权人取得所有权，而是对财产的交换加之所进行的

直接、排他的支配，来保证债权的实现。

三、动产质权

1． 设定：出质人以其动产作为债权的担保，并将该动产交由债权人占有的一种行为。 通常是通过订立书面质押合同。《担保法》条规定质押合同的内容：被担保的主债权种类数额；债务人履行债务的期限；质物的名称、数量、质量、状况；质押担保的范围；质物移交的时间；其它事项。质押合同不完全具备前款规定内容的，当事人可以补正。

双方达成合意还需有物的交付，可交付给质权人或代质权人。但无论如何，质权人不能让出质人代位占有。出于交易安全和保护有关权利利。

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2． 所担保债权的范围

能够以质权担保的债权，在法律上并无，但应以债权的存在为前提。（特殊情况，如附延缓期限或延缓条件的债权） 范围一般由当事人约定，若无约定则包括了主债权和利息、违约金、质物保管费等。 3． 动产质权的标的物：以动产为限

（1） 须为流通物。问题：流通物能否作为标的物？如贵金属，可卖与银行。

一般来说，只要物的价值能体现出来就可以作为质物。

（2） 须是特定的。这是由质权设定的特点决定的。注意：虽然移交时是特定的，

但是并非绝对的，当事人可以合意后灵活更换标的物。

问题：货币能否设定质权？——不能。一旦转移占有所有权便转移。但是存折可以，可以看作对银行享有债权，而成立债权质权。

（3） 须是物，有的交换价值。注意并非仅限于能存在的物。问题：

果树能否与果实一同设立质押？

4． 动产质权的顺序

在同一动产上可以设立几个质权，这就需要考虑质权的顺序问题。与抵押权不同的事，抵押物不转移，而质物需要交移给质权人占有。如果该质物可分且不影响其价值，则无须担心。若质物不可分，则只能交给一个质权，而由哪个质权人占有会产生不同的效果。我国的《担保法》对此没有明确规定。

质权担保的债权额不应超过质物的价值，否则物有余额，则对出质人不利，也造成了质物使用上的浪费。

同一质物上设立多个质权时，以质权成立的先后而定，先成立的质权应该优先于后成立的质权。由哪个质权人占有质物？不一定优先设立的质权人占有质物，实际上是几个质权人共同占有质物。

质权的实现顺序见后面所述。 5． 质权人的权利义务

（1） 占有质物。在债权未受清偿前，以享有质权为理由占有质物。这是质权产生

的要件，也是一项重要权利。

（2） 收取孳息。原则上有权收取质物所产生的孳息，如质押合同有约定的从约定。

注意：质权人收取孳息并非是由占有质物而产生的效力，而是质权产生的效力，因为质权的所有权在出质人手中，故现在所取得的只是孳息的质权而非所有权。当孳息是金钱时，可以直接充抵债权。实质上，能够增加质物的价值，增强担保的可靠性及扩大质权的范围。

（3） 转质权。 出质人→质权人

转质人→转质权人（占有）

在期间，质权人为了担保自己的债务。将质物转交给自己的债权人，从而再次设立质权的行为。

在转质过程中，对出质人得出质标的物造成的损害（包括由不可抗力造成的损伤）进行负责。

在赋予转质权人得质权数额内，转质人应负有不使质权消灭的义务。

转质权人在其债权实现前享有对质物的占有权。但转质权人质权的实现需要受到，不仅有自己的债权到期，还要等到原质权人的债权到期。

转质权应该优于原质权人的质权实现。

（4） 保全权。质权受到侵害时，可利用任何保护物权的方法。虽然不是所有权，

但是物权，有权请求损害人停止侵害，赔偿损失，返还原物，拥有不受他人侵害质权的权利。

（5） 出卖质物。有，须得到出质人的同意。比如质物发生了变质或毁损时，

为了不降低其价值，在对质权人和出质人双方都有利的情况下，可以出卖质物。问题：以谁的名义出卖？――我国未作出明确规定，但是从公示角度，为了保护交易安全和第三人，应以质权人的名义。（抵押物的出卖以抵押人的名义）

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（6） 费用偿还请求权。指的是因保管质物而产生的费用

（7） 优先受偿权。这是最主要的权利，也是设立质权的目的所在。

（8） 转让质权。动产的质权可随同所保证的债权一同转让，但不能单独转让（同

抵押权）。转让附有质权担保的债权时，只要合同有效，质权就可转让给新的债权人。新的债权人可基于质权要求占有人交付质物。此为诺成性合同。 受让人在取得质物占有的同时，也应承担原质权人的义务。

义务：（1）保管义务（2）债务履行时返回质物 6． 出质人的权利 ①提存。若出质人发现质权人保管不当或有别的问题时，有权将质物去会交由提存机关来提存，提存机关应注意保管质物。

②对质物有所有权。所有人应享有的权利均有。如处分、出卖、赠与，或者再设置质权等。但是不得影响质权的存在和最终行使。与第三人涉及权利的冲突，质权优先。 7．质权的实现

在债务到期后，若没有得到清偿，则要求实现质权，从中优先受偿。 实现方法：

①折价。对质物作价值评估，有质权人取得质物的所有权。若质物价值超过债权额，应退还出质人部分款项。由于质物的价值很难与债权额完全相等，所以需要双方协商解决。 这种方法只有在债务届满仍未受到清偿的时候协商采用，而不能再签订合同时约定转移所有权，这就成为“流质合同”，使所有权和质权混同，非但保关系了。

②拍卖。期限届满，仍未清偿债务，双方可以协商拍卖质物。协商不成，质权人可以以法定程序进行拍卖，就价款取得优先受偿。

若质物为几人共同占有，则占有质物的人有拍卖权。拍卖人可对其他占有人提前清偿。 ⅰ顺序在前的职权人实现质权的条件先于其他质权人成就的，即使没有占有质物，也可以向占有质物的人请求交出质物，从卖得的价款中优先受偿。

ⅱ顺序在后而且实现条件先成就，但是不占有质物。则顺序在前占有质物的人没有移交质物的义务。

ⅲ顺序在后但是占有质物的，而且具备实现质权的条件，就可以拍卖质物，从价款中优先受偿。其他质权人不得有异议。（即占有处于主动地位）

③变卖。与变卖相同，应双方协议，协商不成的，质权人依照法定程序进行变卖。质权人就变卖的价款优先受偿。（协商主要是为了确定一个底价，如果不是价钱过低就属合法，不损害质权人的利益；若是过于低价就损害了出质人的利益，不属于合法。） 8．提供质物的第三人的权利

基提供自己财产的债务人，原则上讲应享有出质人的权利。这与保证有不同。保证是人保，而这是物上保证人，为免于丧失对物的所有权，可为债务人代为清偿债务。

若债权人在保管质物的过程中对质物造成了损害，则第三人又要求质权人赔偿的权利。 若折价、拍卖、变卖质物后得款超过债务，则多出的部分应返还第三人 提供质物的第三人对债务人有追偿的权利。 9．动产质权的消灭

1：债权消灭，则质权消灭。若只有部分债权消灭，质权仍然存在，由于其不可分性，质权人仍然保留对质物的全部战友，待债务全部清偿或质权和所有权混同、抵消后才予归还。 混同：①质权人因某种原因取得对质物的所有权，则质权消灭

②由于某种原因质权转让给了出质人。

质权一旦与所有权混同，性质就发生根本变化，质权消灭。

2：返还质物。质权的成立存续都以占有质物为要件。质权人基于自己的意思将质物交还给出质人，不论原因，质权消灭。若又重新交还，则不与前行为相连，需要考虑质否产生了新的质权。

３：丧失对质物的占有，又无法请求返还。如为第三人善意取得。（我国未直接规定物上请求权可基于侵权或不当得利向无权占有人请求返还质物。

４：质物灭失。有代位性，相关赔偿金可以当作质物的代替物。

５：质物的存续期间届满。实现权利的期间，基于质押合同的约定。若无约定按时效期间来考虑。

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四、权利质权

权利质权以无体物（权利）为标的。动产质权与权利质权是有联系的，有时会相互转换。当动产质权标的物发生灭失或受到侵害而产生的赔偿金请求权转化为权利质权。实现权利质权最终以物的形式。

1、权利质权标的的特点。 （1） 财产权。指物权、债权、知识产权中的财产权内容。但人格权、身份权不能设立质权。 （2） 可转让的财产权。质权为价值权，设定权利质权的目的就在于必要是该权利受偿，如

果该权利不能让与，不仅不能就该权利的变价受偿，也就不能由质权人取得该权利。这样的权利质权就无意义。

（3） 不违背质权的性质。质权主要是对动产设立的，不动产原则上不能设立质权。不动产

用益物权、土地使用权、农地使用权、地役权等不能设立权利质权。可设立抵押权。这些权利的转让是受我国法律的。抵押权可以与其所担保的债权一起设立权利质权，可转让。

2、权利质权的种类。 （1） 一般债权（指名债权）。不是以证券的形式表示的债权。一般通过签订合同产生的。

也可以因无因管理、不当得利、侵权行为而产生的债权。我国无明文规定，一般来讲此类债权可设立权利质权。

（2） 证券债权。以有价证券的形式表现的债权。如，汇票、本票、存款单、仓单、提单等。 （3） 股票、有限责任公司的股份。

（4） 知识产权中的财产权部分。如，商标权、专利权、著作权。

3、债权质权。 （1） 用有价证券设立质权，不是就有价证券本身设立质权，而是以证券本身所记载的权利

设定质权。

（2） 若债权本身附有利息、违约金，或本身设立抵押权、质权，则可随同主债权一同成为

权利质权的标的，即入质。设立权利质权的出质人要将原质权的标的转移给后来的质权人。原债权设立抵押的，还要进行抵押的补充登记。

（3） 大多数债权都是可以转让的，但有些债权不能转让，如基于特定人的身份产生的债权

（人身损害赔偿、委托关系）不能转让、设质。

（4） 承租人经出租人同意，可以其对房屋的使用权设立质权。若未经承租人同意，出租人

可解除合同。

（5） 债权质权的设定。

① 质押合同自权利凭证交付之日起生效。

② 一般债权，也要将有关凭证（如合同书）交给质权人。交付可采取多种形式，如简

易交付、指示交付等。 ③ 有价证券要背书。

④ 债权人以其债权设立质权，还要通知债务人。债务人履行债务可以向债权人履行也

可以向债务人履行，还可以提存。

⑤ 无记名证券（不记载权利人的姓名，谁持有谁享有权利）。这种证券更类似动产，行

使权利方便，只要将证券交给质权人即可。 ⑥ 指示证券（本票、支票、仓单、提单）。当事人达成合意后还需背书，并将证券交由

质权人占有。质权人不是所有人，不能擅自处分、抛弃此证券，如果有代为收款的背书，可以代原权利人行使权利，对收取的价款用途双方可约定提前清偿或提存。

（6） 权利质权的效力。

① 担保债权的范围。主债权、利息、违约金、损害赔偿金、保管费用、实现质权的费

用。

② 质权人的权利。 ⅰ占有权利凭证。

ⅱ孳息收取权。在质权人受到清偿以前，质权人有权收取债权所附的利息。法律规定，双方对孳息可作约定将此利息先冲抵所担保债权的利息，收取孳息的费用以及冲抵担保债权或约定提存。

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③ 债权人的义务。 ⅰ保管权利凭证。 ⅱ接受债权的履行。 （7） 消失

① 担保债权受清偿。

② 无记名证券交回给出质人。

4、股份质权 以股份作为标的物设立质权，但并不是以股份的所有权设立质权，仅就股份中的财产权设立质权。

1、 设定。法系以无记名股票出质的只要双方达成合意，将股票交给质权人就成

立质权。记名股票要背书。我国股票交易受到：订立书面合同，并向证券登记机构办理出质登记。质押合同自登记之日起生效；有限责任公司的股份出质的，适用公司法股份转让的有关规定。质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效。 若出质人与质权人均为同一公司的股东则不须其他股东的同意。若质权人是公司以外的人时，则要经其他股东同意。

《公司法》规定，公司不得接受本公司的股票作为抵押权的标的。公司不得以自己的东西为自己担保。自然人、其他组织机构可以被人对自己的债权作为自己债权的担保。

2、 股份质权的效力。

① 分配盈余的收取权。质权人原则上有收取孳息的权利。收取的盈余应先冲抵担

保债权的利息，再冲抵主债权。

② 物上代位权。质权人有占有股票的权利。质权存在于股票的代位物上。可以旧

股换新股。公司在清算股份，分配财产时，质权人享有分配权。

③ 优先受偿权。股份的质权人在债务履行期满仍未受清偿的可依法实现其质权。

但实现的方法受：股票不适合用拍卖的方法，股票转让必须在交易所进行，变卖也受到，折价—债权人不愿意。

④ 股票出质后，出质人不得转让，不得处分，但仍享有股东权中参加鼓动大会的

权利，决策权。但在出质人与质权人均同意的情况下，可以转让股票。转让所得的价款先向第三人提存或向债权人提前清偿。 以股份出质的，出质人原则上不得转让股份。

⑤ 质权人没有议决的权利。股权质权实质上是以股权中的财产权设质，其他权利

仍由出质人享有。

⑥ 股权质权的消灭，与动产质权类似。具体来讲，有以下几种： ⅰ股份质权的实现。

ⅱ质权人丧失对股票的占有又不能请求返还。 ⅲ以股票或股份出质的股东丧失了股东权。 股权质权与动产质权的不同在于：参加公司本身也存在风险，股票的价格是不确定的。担保的意义不是很确定。

5、在知识产权上设立质权。（商标权、专利权、著作权中的财产权）

有的知识产权有很高的价值，肯定其可以出质，可以使各种财产权的价值得到充分体现。但最困难的是价值的评估；其次是知识产权出质后，质权人难以制止出质人对权利的运用；此外，实现知识产权质权时遇到的障碍也较多。

1．设定 见《担保法》第79条

订立书面合同，并向其管理部门办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。 商标权的转让、实施必须提出申请并经有关管理部门批准，而这通常需要一段时间。

① 以专利权出质 依《专利法》规定，专利权的转让即专利所有权的转让除要签订合同外，还要到专利局登记和公告。专利权出质也要遵循此规定。

我国规定个人和集体的专利权可设质押，全民所有制单位以专利权出质的，要经主管部门批准。

从法理上讲，质押合同不应经专利局登记，而应给当事人更多的自由。

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② 以著作权出质

著作权人可以授权他人使用其著作权，也可以将一部分财产权转让给受让人。著作权人以著作权中的财产权出质的，只需双方当事人合意订立书面合同即可，但非经登记不产生对抗第三人的效力（对抗主义）。

2．效力

出质人已将知识产权中的财产权出质的，就不能再转让或许可他人使用，除非经质权人同意。转让费或许可费经约定可向第三人提存或提前清偿。 知识产权出质后，出质人负有不使出质的知识产权消灭的义务。转让不是使知识产权消灭，而是使受让人取得了有负担的知识产权。

质权人没有使用知识产权和进行收益的权利，如果出质人同意则可以。

第七章、留置权 一．定义

依照法律的规定，债权人依照合同约定占有债务人的动产，债务人如果不按合同约定的履行期限履行债务的，债权人有权留置该动产，债务人如果超过一定期限仍不履行时，债权人有权将该动产折价或拍卖、变卖、并以其价款优先受偿。 二．特点

1． 留置权是担保物权，目的是以留置物的价值担保债权的实现。

2． 留置权是法定担保物权。 适用范围，产生依据以及担保范围都是由法

律直接规定的，不是由当事人约定产生的。 3． 留置权的标的物是动产。 留置权的标的物仅限于债务人的特定的动产，

而且此动产必须是与留置权人本身享有的债权相关联的。 4． 留置物必须是留置权人实际上已经合法占有的标的物。

5． 行使留置权必须是在债权已至清偿期而未受清偿时。而且债权人要对

债务人进行催告。

三．成立要件

1． 法律明文规定。 我国因保管合同、运输合同、加工承揽合同和法律规

定可以留置的其他合同产生的债权可以设立留置权。

2． 债权人占有了属于债务人的并且与其债的发生有关联的特定的物，且

该特定物须是动产。

占有与债权发生无关的债务人的动产不能设立留置权。 3． 债权清偿期已届满

4． 设立留置权的财产不违反法律与社会公德。如：救灾物资不能作为留

置物， 当事人也可以在合同中约定不能留置的财产。

四．留置权的效力

1． 留置权担保的范围：主债权、利息、违约金、损害赔偿金、保管留置

物的费用、实现留置权的费用。 2． 留置权人的权利：

① 对已占有的债务人的动产留置的权利。 ② 收取留置物的孳息充抵债权。 ③ 请求债务人偿还必要费用。

④ 留置物变价优先受偿权。（催告期，原则上2个月.理论上应依留置

物的性质具体确定。）

五．留置权的消灭

1． 债务人清偿债务 2． 留置权实现 3． 留置物灭失

4． 债务人另行提供担保

此外还有其他原因，如债权因其他原因消灭，债权延期等。

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