P2P金融存在的法律问题分析及监管对策

P2P金融存在的法律问题分析及监管对策

作者：蔡润铿

来源：《世界家苑·学术》2017年第12期

近年来，伴随着“互联网+”经济的迅速发展，利用P2P金融平台实施犯罪的行为频繁发生。作为金融领域一种新型的犯罪形式，该类犯罪一般以合法的P2P平台作为幌子，具有较为严密的组织机构，以高额投资收益为诱饵进行作案，案件一旦被查处往往涉案人员较多，涉案金额较大，牵涉面较广，具有一定社会影响性。厘清利用P2P平台作案行为罪与非罪、此罪与彼罪，有针对性地打击此类犯罪显得十分必要。 一、P2P金融的概况及犯罪的诱因

P2P金融（person to person）又叫P2P网贷，是互联网金融（ITFIN）的一种新型形式，P2P金融指不同的网络节点之间的小额借贷交易（一般指个人），需要借助电子商务专业网络平台帮助借贷双方确立借贷关系并完成相关交易手续。借款者可自行发布借款信息，包括金额、利息、还款方式和时间，自行决定借出金额实现自助式借款。P2P网络借贷可能诱发的经济犯罪类型有：非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪等。

P2P实质意义上是一个提供借贷双方确定借贷关系的中介平台，但在我国不管是金融中介还是房屋中间，该行业并不乐观，因为中介将A介绍给B之后，A就会寻找方式直接找B或者B会直接找A，从而避开了中介机构，免缴了中介费，长期如此导致中介行业濒临破产。为了寻找生存生机，P2P网贷的经营商不再让投资方直接与借贷方点对点接触，而是以高息为诱饵，在P2P平台上对外发布含有虚假借款人和虚假借款用途等内容的借款信息，将投资方的资金统一吸收建立资金池，然后再寻找借贷方将资金借贷出去或者将资金池里面的资金全部用于自己公司进行投资（自融行为），P2P网贷的经营商的这种行为就构成了非法吸收公众存款罪，如国内P2P自融平台被判非法吸收公众存款罪第一案的“东方创投案”。

我国刑法第一百七十六条规定“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为”构成非法吸收公众存款罪，最高法《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”四个条件：（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。P2P网贷的经营商的上述行为符合了非法吸收公众存款罪的各种要件。 二、P2P金融存在的法律问题分析

在P2P非法吸收公众存款案件中，被害人是谁？投资人处于什么样的法律地位？这些都是学术界存在争议的问题。一般而言，P2P网贷的经营商通过平台进行非法集资，在正常运营的

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过程中很少会案发，因为投资人的投资回报得到保障，所以P2P平台能够正常运转，只有在P2P网贷平台崩盘时，即在P2P网贷经营商资金链断裂还不起投资人的本金及利息，投资人报了案，案件才会被查处；在此类案件中，有人认为所有投资人都是被害人，因为P2P网贷经营商发布含有虚假借款人和虚假借款用途等内容的借款信息，使投资人的资金并不是按照投资人的意愿进行投资；也有人认为只有那些在投资中亏了钱的投资人才是被害人，那些在投资中赚了钱的投资人不仅不是被害人，其所赚的收入还要被追缴回来。司法实践中，后一种观点被更多地认同。最高人民、最高人民、联合颁布的《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》明确规定，向社会公众非法吸收的资金属于违法所得，以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报，以及向帮助吸收资金人员支付的代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，应当依法追缴。换言之，不仅犯罪嫌疑人、被告人非法吸收的资金等财产要被追缴，获利投资人所获取的利息等回报型财产也应当被追缴，不允许、不纵容部分人员借非法集资从中牟利；此处对获利投资人所获利益用了“追缴”一词，而在法律条文领域中“追缴”一词一般是针对犯罪嫌疑人、被告人而言的，由此可见获利投资人必然不是被害人。 根据相关司法解释的规定，个人非法吸收公众存款，数额在20万元以上或者吸收公众存款对象在30人以上，均构成非法吸收公众存款罪。在多数情况下，P2P网贷平台进行非法集资，只要资金链不断裂，还是可以正常运行，但这种行为本身就已构成非法吸收公众存款罪，司法实践中如果要将这类人员全部追究刑事责任，对该行业的打击面将会很广。因此，相关司法解释规定“非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。”当然，如果P2P网贷经营商设立P2P平台前，公司或个人是负债的，设立P2P平台主要为了还债，或者非法集资款的用途用于归还个人债务或者挥霍等个人消费行为，即可推定行为人主观上具有非法占有为目的，而非法集资行为本身就具有采用发布虚假借款信息等“骗”的行为，因此P2P网贷经营商可构成集资诈骗罪。但需要注意的是，在“以客观行为推定主观上具有非法占有为目的”中，P2P网贷经营商因资金链断裂无力支付投资人资金，投资人纠缠P2P网贷经营商导致其逃跑逃匿的情况，不能简单推定为行为人主观上具有非法占有集资款的目的，应该结合行为人的其他情况具体问题具体分析。

三、加强对P2P金融的监管对策

由于P2P网贷行业面向不特定对象，有涉及面广、涉及金额大等特点，因此需加强对P2P网贷行业的监管力度。P2P网贷是一个网上的信息中介平台，绝不是一个信用中介平台，对于利用P2P平台进行非法集资的，应当予以打击取缔。作为经营P2P平台的机构必须不能经手出借人和借款人的钱，必须是纯粹的的中介，仅提供信息中介服务。对于出借人、借款人双方应当有一定资金额度的明确和一定的规模，防止出现崩盘后资金流失造成投资人重大经济损失的情况。

针对利用P2P平台实施犯罪的行为，我们应当从以下几方面予以监管：（一）完善征信体系。征信体系的不健全直接影响了P2P平台的信用评估的效率，完善征信信贷体系，能够尽快P2P平台的经营环境，应当强化P2P平台与央行征信体系间的关系，为P2P平台提供合理的征

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信记录。（二）出台具体的法律法规。目前针对利用P2P平台实施犯罪的行为主要还是集中在非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪等二罪上，但随着P2P金融的发展，交易模式的创新，当前的法律已变得不相符合，急须出台专门的、具体的P2P网贷监管规定，明确P2P平台经营者的进入门槛、退出条件和经营范围等。（三）依托第三方托管资金。P2P平台本身是中介平台，其主要功能是提供中介服务，而投资者的资金可以通过第三方机构进行监管而无须经过平台经营者的银行账户，由中立的第三方机构监管资金的使用和流向，这种模式下可以有效提高资金的安全性，防止P2P平台经营者利用投资者的资金进行自融或者用作他途。（四）加强前置介入。有关部门应通过多手段及时发现利用P2P平台进行非法集资的行为，对于为填补债务等以非法占有为目的的P2P信贷行为可以采取相关前置介入手段，对于虽不具有非法占有为目的但违反规定利用P2P平台的资金进行自融或其他用途的，应进行全程监控，防止崩盘造成重大经济损失。

（作者单位：广州市海珠区人民 广东广州 510000）