【案由】经济补偿⾦纠纷案
【案情简介】
原告：某⼯业(上海)有限公司被告：陈某
2005年6⽉30⽇，原告作为劳务使⽤单位，被告作为劳务⼈员，案外⼈某劳务输出服务中⼼作为劳务输出公司共同签订⼀份劳务规则，该劳务规则约定劳务⼈员是与劳务输出公司建⽴劳动关系的员⼯。之后，三⽅多次续签劳务规则，最后⼀份劳务规则约定的劳务期限⾃2007年9⽉1⽇起⾄2008年3⽉31⽇。2008年3⽉31⽇后，被告仍在原告处⼯作，但三⽅未续签劳务规则，原、被告间也未直接订⽴劳动合同。2008年4⽉25⽇，原告辞退被告，被告于该⽇离开原告公司。2008年5⽉11⽇，被告申请劳动仲裁，要求原告⽀付经济补偿⾦11，000元以及50%的额外经济补偿⾦5，500元。上海市劳动争议仲裁委员会于2008年9⽉24⽇裁决原告⽀付被告⼀个⽉通知期⼯资960元，对于被告的其他请求不予⽀持。
被告2008年4⽉之前的12个⽉应发⽉平均⼯资为1，601.05元。原告已⽀付被告⾄2008年4⽉25⽇的⼯资，并已经⽀付被告相当于半个⽉⼯资的经济补偿⾦800.53元。
被告在申请仲裁时并未要求原告⽀付未提前⼀个⽉通知的替代期⼯资，被告在仲裁审理过程中亦未增加该请求。原告与案外⼈某劳务输出服务中⼼曾签订期限为2007年7⽉1⽇⾄2008年3⽉31⽇的劳务合同，该合同约定原告使⽤某劳务输出服务中⼼输出的劳务⼈员共140⼈(被告属于该140⼈的范围内)，并约定合同服务费由原告通过上海某国内劳务咨询服务有限公司⽀付。原告已⽀付给上海某国内劳务咨询服务有限公司相应的管理服务费。2000年8⽉10⽇，上海市劳动和社会保障局批准某劳务输出服务中⼼驻上海办事处从事安徽省地域内劳动⼒输出活动。
原告某⼯业(上海)有限公司诉称，要求不⽀付被告⼀个⽉的替代提前通知期⼯资⼈民币960元。
被告陈某辩称，要求判令原告⽀付被告经济补偿⾦11，000元以及额外经济补偿⾦11，000元;判令原告⽀付被告未提前⼀个⽉通知的替代期⼯资2，000元。
【裁判】
法院认为，2008年4⽉1⽇前，被告系作为劳务输出公司输送到原告处从事劳务活动的劳务⼈员，被告与劳务输出公司之间存在劳动关系，与原告不存在劳动关系。故对于被告要求按其在原告处⼯作的实际年限计算经济补偿⾦的主张，法院不予采纳。2008年4⽉起，原、被告未续签劳务规则，被告实际在原告处⼯作，原告亦⽀付被告劳动报酬，双⽅实际上系已建⽴新的⽤⼯关系。原告于2008年4⽉25⽇辞退被告，被告对于双⽅之间的劳动关系的解除并⽆异议。被告作为⾮劳务派遣⼈员在原告处⼯作的时间不满⼀个⽉，现原告已按被告平均⼯资⽀付被告半个⽉的经济补偿⾦，故对于被告要求原告⽀付经济补偿⾦11，000元的诉讼请求，法院不予⽀持。被告另要求原告⽀付额外经济补偿⾦11，000元，但原告并不存在拖⽋被告经济补偿⾦的情形，故对于被告的该请求，亦不予⽀持。2008年4⽉1⽇⾄4⽉25⽇期间，应处于原、被告为建⽴劳动关系的磋商期。在磋商期内，原告并⽆必须与被告签订书⾯劳动合同的义务，不属应订⽴劳动合同⽽未订⽴的情形，故被告要求原告⽀付未提前⼀个⽉通知的替代期⼯资的请求并⽆相应的法律依据，法院不予⽀持，原告⽆须⽀付被告未提前通知替代期⼯资。据此，依照《中华⼈民共和国劳动法》第三条第⼀款、《中华⼈民共和国劳动合同法》第⼗条、第四⼗七条、第九⼗七条第⼀款、《上海市劳动合同条例》第四⼗条第⼆款之规定，判决如下：
⼀、被告陈某要求原告某⼯业(上海)有限公司⽀付经济补偿⾦11，000元以及额外经济补偿⾦11，000元的诉讼请求不予⽀持;
⼆、被告陈某要求原告某⼯业(上海)有限公司⽀付未提前⼀个⽉通知的替代期⼯资2，000元的诉讼请求不予⽀持。
【法理分析】
本案涉及到劳务派遣的问题，这是《劳动合同法》中重点予以规定的问题。从《劳动合同法》的规定可以看出，劳务派遣，是指由劳务派遣机构与劳动者订⽴劳动合同，由被派遣的劳动者向接受单位(即实际⽤⼯单位)付出劳动，劳动合同关系存在于劳务派遣单位与被派遣的劳动者之间，但劳动⼒给付的事实却发⽣在被派遣的劳动者与⽤⼯单位之间。劳务派遣的显著特征就是劳动⼒的雇⽤和使⽤相分⽴。
联系到本案，案外⼈某劳务输出服务中⼼为劳务派遣机构，原告为劳务使⽤单位，被告则作为劳务⼈员。三⽅⾃2005年6⽉起订⽴合同直到2008年3⽉31⽇。2008年3⽉31⽇起案外⼈某劳务输出服务中⼼即不再与被告签订合同，也就是说从此时起双⽅之间不存在劳动关系。
然⽽从2008年4⽉1⽇⾄2008年4⽉25⽇被告⼀直在原告处⼯作，⽽原告对此也默认，直到2008年4⽉25⽇原告才
提出要辞退被告，在2008年4⽉1⽇⾄2008年4⽉25这段时间内，原告与被告之间不再是之前劳务派遣关系中的“双⽅⽆劳动关系”的情况，之前只有案外⼈某劳务输出服务中⼼与被告之间存在劳动合同关系，被告与原告之间则不存在这种关系。但是⾃2008年4⽉1⽇起，由于案外⼈某劳务输出服务中⼼与被告不再续签劳动合同，原告与被告之间实质上存在了直接的劳动关系，劳动关系的期限应从2008年4⽉1⽇起算。因此，在案件的审判中，对于被告要求按其在原告处⼯作的实际年限计算经济补偿⾦的主张，法院不予采纳是正确的。
根据《中华⼈民共和国劳动合同法》第⼗条第⼆款的规定：“已建⽴劳动关系，未同时订⽴书⾯劳动合同的，应当⾃⽤⼯之⽇起⼀个⽉内订⽴书⾯劳动合同。”可见在这⼀个⽉内，实质上应算为签订劳动合同的磋商期，但并不意味着在这⼀个⽉内⽤⼈单位可以随意辞退劳动者，在⽤⼈单位辞退劳动者的情况下，仍要⽀付经济补偿⾦。⼜根据《中华⼈民共和国劳动合同法》第四⼗七条第⼀款的规定：“经济补偿按劳动者在本单位⼯作的年限，每满⼀年⽀付⼀个⽉⼯资的标准向劳动者⽀付。六个⽉以上不满⼀年的，按⼀年计算;不满六个⽉的，向劳动者⽀付半个⽉⼯资的经济补偿。”本案的情况是被告在原告单位⼯作的年限不⾜六个⽉，因此，原告应向被告⽀付半个⽉⼯资的经济补偿。现原告已按被告平均⼯资⽀付被告半个⽉的经济补偿⾦，因此，对于被告要求原告⽀付经济补偿⾦11，000元的诉讼请求，法院不予⽀持是正确的，⽽所谓的额外经济补偿⾦11，000元更是于理⽆据。
另外，被告向法院诉请判令原告⽀付被告未提前⼀个⽉通知的替代期⼯资2，000元，在本案的情况中，也⽆法律上的依据。《上海市劳动合同条例》第四⼗条第⼆款规定：“应当订⽴劳动合同⽽未订⽴的，⽤⼈单位提出终⽌劳动关系，应当提前三⼗⽇通知劳动者，但劳动者具有第三⼗九条规定情形之⼀的，劳动关系应当顺延⾄该情形消失。”之前提到《劳动合同法》中给予⽤⼈单位与劳动者类似⼀个⽉的磋商期，因此本案不属于应当订⽴劳动合同⽽未订⽴的情况，被告主张原告应⽀付其提前⼀个⽉通知的替代期⼯资2，000元于理⽆据。
总体上说，被告的主张在本案中⽆法得到⽀持，但原告需要履⾏被告这⼆⼗多天的⼯资与半个⽉经济补偿⾦⽀付的义务。从对这个案例的评析中，可以发现，在现实中，劳务派遣单位与劳动者应该明确合同的期限，同时，⽤⼯单位与劳务派遣单位也应当明确被派遣劳动者的⼯资以及⼯作期限。在劳务派遣单位与劳动者解除合同时，应及时通知⽤⼯单位和劳动者。实际上，在本案中，被告请求经济补偿⾦应向案外⼈某劳务输出服务中⼼主张，因为之前的劳动关系是存在于其与案外⼈单位之间的。
【法理风险提⽰及防范】
在现实中，劳务派遣单位与劳动者应该明确合同的期限，同时，⽤⼯单位与劳务派遣单位也应当明确被派遣劳动者的⼯资以及⼯作期限。在劳务派遣单位与劳动者解除合同时，应及时通知⽤⼯单位和劳动者，以切实地保障劳动者的利益。劳动者也应有意识地加强⾃⼰法律⽅⾯的知识与素养，以维护⾃⼰切⾝的利益。
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