当事人对建设工程价款有争议是否必须进行鉴定

当事人对建设工程价款有争议是否

必须进行鉴定？

建设工程价款是建设工程施工合同审判实践中争议最大、也是争议最多的问题。发包人与承包人就工程价款发生争议后，通常会采用鉴定的方法来确定建设工程价款。但是建设工程价款鉴定在实践中也存在诸多不足。一是鉴定费用高。当事人争议的通常只是欠付工程款数额，只是建设工程总价中的一小部分，但为查清欠付工程款数额，就需要对整个工程造价进行鉴定，在查清发包人应付工程款数额和已付工程款数额后才能计算出其欠付工程款数额。这样当事人也需要以整个工程的造价为基数交纳鉴定费。由于鉴定费用较高，关于鉴定费应当由谁承担的问题，已成为司法实践中常见的争议。二是鉴定结论的客观真实性有时并不十分可靠。我国鉴定市场尚不完善，鉴定机构和鉴定人员的责任心和鉴定能力参差不齐，导致鉴定结论并不一定都可靠。三是有的人过度依赖司法鉴定。司法鉴定只是专业机构就专业问题发表的专业意见。鉴定结论作为证据之一种，与其他证据一样需要进行质证、认证，需要人民法院对其真实性、合法性和关联性进行判断。与普通的民事证据不同，建设工程价款鉴定结论往往是多部分、多项工程价款之总和。对其中的各部分、各分项工程价款尤其是有争议部分以及鉴定机构不能确定部分，人民法院也需要进行分析认定。但实践中有人对于建设工程施工合同纠纷案件有畏难情绪，认为此类案件的专业性太强，自己吃不准，不如鉴定机构专业，容易简单以鉴定机构的判断代替司法判断，以至于实践中有“以鉴代审”的批评声音。因此，过于依赖司法鉴定也是司法实践应当避免的倾向，并不是所有的建设工程价款争议都需要通过鉴定来解决。

《建设工程施工合同司法解释》第二十二条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”本条所称的固定价，一般理解包括固定总价和固定单价，实践中也常称为“包死价”“一口价”，有的建设工程施工合同表述为“一次性包死价”“一次性包定价”“平方米包干价”等。依约定的建设工程价款

的计算方式不同，建设工程施工合同可以分为总价合同、单价合同和成本加酬金合同。总价合同可以分为固定总价合同和可调总价合同。单价合同可分为固定单价合同和可调单价合同。建设工程施工合同约定的建设工程价款计价方式不同，发包人和承包人所承担的风险也不相同。由于发包人和承包人在建设工程施工合同订立时、履行中、履行后的地位会发生变化，实践中存在一种不良倾向。即在签订建设工程施工合同时，发包人尽量压低建设工程价款，承包人为了承包工程，往往也选择接受发包人所要求的工程价款数额。等到建设工程完工之后，承包人又以建设工程施工合同无效、工程范围发生变化、施工过程中的市场环境发生了巨大变化、建设工程施工合同所约定价款显失公平等理由否定建设工程施工合同关于工程价款的约定，申请对建设工程价款进行鉴定。这明显是一种不诚信行为。在建设工程施工合同约定了固定价格的情况下，无论约定的是固定总价还是固定单价，都应当按照合同约定确定建设工程价款。只有当人民法院在对专业性问题需要专业性意见帮助作出判断时，才有必要进行司法鉴定。如果发包人和承包人约定的是固定总价，则直接按合同约定的价格确定发包人应付承包人建设工程价款即可。如果发包人和承包人约定的是固定单价，也可以依据建设工程量计算出建设工程总价。在这两种情况下均不需要申请鉴定机构对建设工程价款进行鉴定。因此，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，人民法院不应当支持。本规定的落脚点在于，当事人约定按照固定价结算工程价款的，从其约定。不仅一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，人民法院不应当支持，其请求对工程价款进行审计、据实结算等，也都不应当支持。

当事人约定按照固定价结算工程价款的，对于建设工程施工合同约定范围内的工程，应当按照合同约定认定建设工程价款数额。如果承包人在建设工程施工合同约定范围之外还施工了其他工程的，在固定总价合同情况下，当事人可以申请对合同外建设工程价款进行鉴定；在固定单价的情况下，如果合同内工程和合同外工程具有同质性，也可以参照建设工程施工合同约定的固定单价计算建设工程价款。实践中争议较大的问题是，当事人约定按照固定价结算工程价款。合同签订后，客观条件发生了巨大变化，如果继续按建设工

程施工合同约定按照固定价结算工程价款，对当事人明显不公平的情况下，应如何处理。有观点认为，这种情况下，可以适用民法中的公平原则进行调整，但应当慎重适用公平原则。实际上，司法实践中直接适用公平原则的情况十分少见。公平原则更多体现为民事纠纷调处中的一个理念，是人民法院在平衡各方当事人利益时的一根隐性标尺。原则上，只要当事人约定按照固定价结算工程价款，就应当严格遵守合同约定。合同是双方当事人经过讨价还价后订立，通常情况下，合同被视为双方当事人利益最大化的安排。从新古典经济学的角度看，理性人基于利己心出发所签订的合同，不仅是自身利益最大化的体现，也是社会利益最大化的条件，如果合同不具有负的外部性，就能够实现帕累托最优。法官不应轻易以个人的公平判断替代当事人在订立建设工程施工合同时的公平判断。

虽然当事人签订的建设工程施工合同中约定了固定价格，但是因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对于变化部分的造价不能协商一致的，亦可申请进行造价鉴定。《建设工程施工合同司法解释》第十六条规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。”对于变化部分进行造价鉴定时，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准。

无论是依据建设工程施工合同的约定，还是依据建设工程竣工后发包人与承包人达成的协议，只要能够依据当事人的合意确定建设工程价款的，就不必通过鉴定的方式确定建设工程价款。当事人在提起诉讼前就工程价款结算达成的协议，对各方当事人都有约束力。实践中，有的当事人在诉前已就工程价款结算方式等形成一致意见的情况下，单方否定工程价款结算协议的效力，诉讼中又申请人民法院对工程造价进行鉴定。该行为违反诚实信用原则，属于违反结算协议的行为，人民法院不应支持。故《建设工程施工合同司法解释

（二）》第十二条规定：“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”

如果建设工程竣工后，发包人与承包人约定，由第三方专业机构对建设工程价款出具咨询意见，但并未约定受该咨询意见约束的，不能认定当事人已经对建设工程价款结算达成协议。如果双方当事人同时约定依据双方共同委托的专业机构出具的建设工程价款咨询意见确定建设工程价款的，则属于当事人已经对建设工程价款结算达成协议。如果一方或者双方当事人委托专业机构作出建设工程价款咨询意见后，发包人和承包人均签章表示认可的，也属于当事人已经对建设工程价款结算达成协议。当事人对建设工程价款结算达成协议既包括对建设工程价款数额达成一致，也包括就建设工程价款的计算方法和标准达成一致，只要依据双方当事人的约定能够较为简单、明确地计算出建设工程价款数额，就不必通过鉴定的方式确定建设工程价款。

司法鉴定应当针对有争议的案件事实进行。司法鉴定，是指在诉讼过程中，为查明案件事实，人民法院依据职权，或者应当事人及其他诉讼参与人的申请，指派或委托具有专门知识人，对专门性问题进行检验、鉴别和评定的活动。司法鉴定只是帮助法官就专门性问题作出判断的手段。但司法鉴定具有一定的成本。一是时间成本，司法鉴定会花费一定时间，导致当事人纠纷解决时间增加；二是金钱成本，鉴定机构进行司法鉴定要收取一定的鉴定费用，该笔费用需要当事人承担。在建设工程施工合同纠纷中，司法鉴定费用依据建设工程价款数额收取，数额较大，对当事人而言是一笔较为沉重的负担。因此，进行司法鉴定，应当以必要为原则。如果法官无须司法鉴定就可以对专门性问题作出准确判断，当事人所争议的问题不属于专门性问题，就不需要进行鉴定。当事人仅对部分专业性问题有争议的，应当仅就有争议部分的专业性问题进行鉴定。对此，《建设工程施工合同司法解释》第二十三条规定：“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。”依该规定，人民法院只应对有争议的案件事实进行鉴定，不宜不适当地增加鉴定的次数和范围，能不鉴定则

不鉴定，能少鉴定则少鉴定。实践中，当事人对争议事实范围可能会存在争议，争议事实范围难以确定，就需要对与争议事实相关的事实一并进行鉴定。如果双方当事人请求对全部事实鉴定的，可尊重其意愿。