非法行医罪的立法完善

人类控制 社会 的手段具有多样性，不仅有 法律 的，还有 政治 的、 经济 的、道德的等手段，而且在法律手段中，除了刑事的手段外，还有民事的、行政的手段。而刑法涉足社会生活越深、越广，就意味着公民所拥有的权利、自由也就愈狭小，其中也就愈潜藏着更大的侵犯人权的危险。众所周知，运用刑罚的手段控制犯罪是“以恶制恶”，正如德国刑法学家耶林所言，刑罚犹如双刃之剑，用之不当，则国家和个人两受其害。刑法是在法中公开承认对违法者要处以死刑、徒刑、罚金等，并以国家名义剥夺个人重大利益的法律，是一种“必要的恶”，对这种程度如此严重的‘必要的恶'，我们就不得不经常推敲其存在的合理性和正当性。而且，这种对刑法的推敲必须经常持续地进行。[1]

97刑法修订以前，我国对于非法行医的案件，一直通过行政手段给予行政处罚。为强化对非法行医行为的打击力度，1997年修订刑法典增设了非法行医罪。根据刑法第336条的规定，非法行医罪是指未取得医生执业资格的人，擅自从事医疗活动，情节严重的行为。那么，将非法行医这种行政违法行为用刑罚的手段来遏制，是否是一种“必要的恶”？鉴于刑罚双刃剑之性质，我们有必要推敲刑法关于非法行医罪的规定是否有其存在的合理性和正当性。

一、关于定罪的推敲

非法行医罪是行政犯罪，它以行政违法为基础，指的是违反我国《执业医师法》、《医疗机构管理条例》、《乡村医生从业管理条例》等行政法规，达到情节严重的行为，但是，在将行政违法行为予以犯罪化时，应当特别注意遵循刑法最低限度干预原则和谦抑性价值，否则，就会有刑法泛化，刑罚触角延伸得过长，导致“刑事法规的肥大症”之嫌。

虽然行政违法行为的犯罪化是一个国际化的趋势，比如美国的犯罪圈就划得相当广泛，我们违反治安的行为都被认为是犯罪。将非法行医这种行政违法行为的犯罪化笔者并不反

对，但关键在于犯罪化的时候是否考虑我国的实际情况，是否 科学 合理。

（一）从国内情况考察，有打击面过宽和不公正之嫌

我国刑法关于非法行医罪的规定仅“非法行医，情节严重的”寥寥数字，关于“情节严重”的 内容 亦没有详细的解释，在实践中由法官酌定，如此简略地将一个行政违法行为划入犯罪圈，难免人们有刑法泛化的担心：这样的规定是否把一些不需要刑罚来抗制就可以解决的 问题 纳入犯罪圈？

从我国的现实情况来看，根据就医人是否明知行为人是非法行医可以分为两种类型：一是“欺骗性的非法行医行为”。即就医人认为行为人有医师职业资格而行为人实际上没有的情况，通常表现为行为人没有执业医师资格而在正规医疗机构或者在所谓“挂靠”在正规医疗机构的机构假冒医师资格行医；二是“自愿交易的非法行医行为”。即被害人明知行为人没有执业医师资格的情况，而出于经济的目的或者其他目的仍向非法行医人就医的行为。通常表现为行为人在城乡接合部的郊区或者 农村 开设非法诊所行医，而前来就医的人明知行为人没有执业医师资格，仍向行为人就医。这种情况属于一种国家已宣布为非法行为的自愿交易，就像卖淫嫖娼、买卖毒品或淫秽物品一样，其中的交易双方都是自愿进行的。

从我国刑法的规定看，并未就上述两种情况加以区别，它们都被笼统地划入犯罪圈。将第一种情况犯罪化是无可非议的，因为这种行为不仅违反了卫生管理秩序，而且对周围人身具有潜在的威胁，问题是第二种情况是否应当与第一种情况不加区别地予以犯罪化？

我们需要考察我国的实际情况。从我国的公共卫生现状来看，我国的每千人口医生数早在2000年就已达到2人，高于世界平均水平[2]，在医疗资源并不匮乏的情况下，为什么还存在着大量的非法行医自愿交易现象，一些人为何不到正规的医疗机构去就诊，而是到明

知行为人没有行医资格的“黑诊所”就医？正规医疗机构医疗费用的高昂[3]、医疗资源分布不均衡[4]是其中的主要原因。在自愿交易的非法行医行为当中，被害人明知行为人没有执业医师资格，而出于经济的或便利的等目的向之求医，这种非法行医行为虽然违反了行政规定，但是否达到非要刑法调整不可的地步呢？

以非法接生案件为例，我们选取2004年媒体上报道的三起自愿交易的非法接生案例来考察，案中的被害人明知被告人没有医师执业资格而请求被告人进行接生，其中有2名被告人因被害人死亡而被判处10年以上有期徒刑[5]，1名被告人因给被害人身体造成严重损害而被判处3年有期徒刑[6].在这三起案例中，被害孕妇的家属都是明知被告人不具有行医资格，而请求被告人到被害人家中接生。这种双方自愿交易的非法接生行为，是否需要动用3年乃至10年的有期徒刑来抗制？根据相关报道，仅2002年广州流动人口妇女分娩数就达3.5万人，不少孕产妇为省钱而到私人诊所找游医接生，而在这种非法接生场所的死亡率高达50％左右，[7]而且，根据我国取缔黑诊所的相关报道，这些黑诊所条件之简陋、卫生状况之差，足以使人们怀疑它们是否有医疗资格证和医师执业证，大多数到这些地方的就医人明知它们是黑诊所，甚至卫生主管部门查处、清理这些黑诊所时，还遭到周边群众和在场就医人的反对[8].如果这些自愿交易的非法行医行为都用刑法来抗制，则刑罚围堵这种犯罪的力量和效用又有多少呢？

据国家卫生部的统计，全国有45％以上的人应就诊而未就诊[9]，国家卫生部没有统计这些人是怎么解决病痛的，我们不可否认其中有相当一部分人会选择到黑诊所问诊，存在着大量的非法行医自愿交易现象。非法行医的自愿交易行为，不同于国家宣布为非法的其他自愿交易行为，如卖淫嫖娼、买卖毒品或淫秽物品等，在后一类型的自愿交易行为中，买方往往是出于一种道德上堕落的动机，有必要通过刑罚来遏制卖方的行为，因为，完全杜绝如卖淫嫖娼等这类自愿交易行为中的卖方行为，它有利于社会空气的净化，有利于保护买方的身心健康，而不会给买方的生活带来什么不利 影响 。但非法行医的自愿交易行为与其他自愿

交易的非法行为之根本不同，在于非法行医中的买方所购之物是人们维护基本的健康和生命所必须的，假如国家通过严刑重典完全杜绝掉非法行医自愿交易行为中的卖方行为，而同时又不能提供买方能够承受的医疗服务，那么这些贫穷的买方将如何解决医疗这一关系其健康和生命的问题？在国家提供这些贫穷的买方能够承受的医疗服务之前，完全禁止自愿交易的非法行医卖方行为就不具有合理性。

因此，我们有理由对被害人明知行为人没有行医资格而向之求医的非法行医行为是否有必要用刑罚来抗制产生怀疑。退一步说，即使对于这种自愿交易的非法行医行为有必要用刑罚来抗制，那么，将自愿交易的非法行医行为与具有欺骗性的非法行医行为不加区别地予以犯罪化，在实践中不免有导致罪责刑不相适应之不公现象。很明显，第二种情况中行为人的主观恶性较第一种情况要重。但由于立法未将这两种情况予以区别，导致司法实践中出现一些罪责刑不相适应的现象，以下述两个案例为例。

案例1[10]：被害人的父母烧香时路遇“高人”，按其指点找到“中医世家”李某（没有医师执业证、营业执照）开办的诊所，为被害人 治疗 癫痫，李某在用五条棉被包裹进行“发汗治疗”后，被害人因呼吸衰竭死亡。2003年10月12日，法院作出一审判决，以非法行医罪判处李某有期徒刑11年，并处罚金2万元，但在该案的民事赔偿审理上，法院认为，被害人的父母没有选择正规 医院 就诊，对被害人的死亡有一定过错，应承担20％的责任。

案例2[11]：2003年11月12日，被害人孙某看到报刊的广告后，到某医院门诊部分诊部做无痛人流手术。行为人贾某，既不具备执业医师资格，也未经有关部门批准，擅自以某医院门诊部分诊部的名义挂牌进行非法医疗活动。因医疗措施不当，结果导致被害人孙某死亡。2004年9月6日，法院以非法行医罪，判处贾某有期徒刑11年，并处罚金1万元。

案例1属于就医人明知行为人没有医师执业资格而向其求医的情况，案例2则属于行为人假冒医师，使被害人认为其有医师执业资格的情况，很明显，案例2中行为人的主观恶性和社会危害性都比案例1的要严重，但是，他们却被判处同样的11年有期徒刑。当然，我们并不认为这是司法部门的裁决错误，问题在于立法的规定。我国刑法第336条规定，“造成就诊人死亡的，处10年以上有期徒刑，并处罚金”，这种将上述两种情况不加区别的立法规定，致使司法部门在实践中很难突破其内容，将自愿交易的非法行医行为予以从轻处罚。

因此，从我国的实际情况看，非法行医罪的规定有打击面过宽和不公正之嫌。在这里值得一提的是德国和我国澳门地区的相关规定，它们将非法行医行为限定为前述“欺骗性的非法行医行为”。我们在考察国内的情况后，再与国外的规定作一比较。

（二）从与国外的横向比较看，我国的规定比较不明确

从与其他国家的有关规定进行横向比较来看，我国的规定比较不明确，这违背了罪刑法定的基本原则。一些国家或地区在将非法行医的违法行为予以犯罪化时都有明确的限制，表现在以下几个方面：（1）从犯罪结果方面予以限制，如俄罗斯刑法典第235条的规定[12]，它从行为的结果方面对非法行医违法行为犯罪化加以限制，即只有存在导致过失损害他人健康的结果时，才将非法行医行政违法行为纳入犯罪圈予以刑罚追究。（2）从犯罪目的方面加以限制。如韩国的规定[13]，它将非法行医犯罪行为从行为目的方面限定为以营利为目的。（3）从行为的主观故意方面加以限制，将非法行医犯罪行为的故意限定为故意冒用医师资格，如我国澳门地区刑法典第322条的规定[14]和德国刑法典第132条的规定[15]，将双方自愿交易的非法行医行为排除在犯罪行为之外。（4）从行为的经常性方面加以限制。如法国《公共卫生法典》第372条的规定[16]，将非法行医行政违法行为的犯罪化限制为经常性的非法行医行为。（5）从刑法总则方面加以限制。如意大利。意大利将非法行医行为与擅自实施其他特许才能执业的行为规定为一罪即“非法行使职业罪”，其立法的简约情况

[17]与我国相似，仅规定非法行使需要国家特批的职业的构成犯罪，但是，意大利刑法在总则第50条中规定：“侵害或者危害权利之行为，系经依法有处分权人之同意者，不罚。”根据这条规定，可以将自愿交易的非法行医行为减轻处罚或者排除出犯罪之外[18].

我国关于非法行医行为犯罪化的限制是从情节方面进行限制的，但是，什么是情节严重并没有相关的解释，导致了司法中的混乱现象，而这对于一个行政违法行为的犯罪化来说是危险的。如某法院将受过多次行政处罚依然非法行医的柴某认定为非法行医罪判处10个月有期徒刑[19].而某法院将行为人徐某私开诊所给患者输液时导致患者出现了心慌、呼吸困难症状等，最终患者被送往医院抢救的行为，认定为民事侵权行为[20].某法院则将没有医师执业资格的郭某给患者注射药物致使患者被送往医院抢救的行为认定为非法行医罪，并判处2年有期徒刑。[21]在这三个案件中，如果说我们可以通过“法律解释和推理”将非法行医屡教不改的行为理解为“情节严重”的话，那么，同样是非法行医导致就医人病情加重被送往医院抢救的行为，一个被认定为“情节严重”的犯罪行为，而另一个却只是一个民事侵权行为。

同样的，我们考察一下韩国所处理的一个类似案件[22]，1997年2月24日，韩国汉城地 方法 院对自愿交易的非法行医行为导致受害人身体损害的行为认定为民事侵权行为，并认定受害人应对自身的损害承担40％的责任。而这样一个案件如果发生在我国，不仅不会排除出“情节严重”的非法行医犯罪行为之外，而且，行为人还可能被认定为“非法行医严重损害就诊人身体健康”的情节加重犯而处以3至10年有期徒刑。

在这里，笔者并无意怀疑我国判决的正确性，只是想说明一个问题，就是以“情节严重”来划定犯罪圈时的不明确，导致了司法实践中的混乱。当然，笔者并不主张一切犯罪圈的划定都不能使用“情节严重”的标准，而是认为，非法行医罪是行政犯罪，在将行政违法行为划入犯罪圈时更要谨慎地遵循刑法最低限度干预原则，关于犯罪圈的划定应当尽量明确，在

能够以其他方式限定非法行医的犯罪圈范围时，就不要使用含义模糊的“情节严重”来限定。否则，就会有刑法泛化之嫌。

二、关于量刑的推敲

为考察我国刑法关于非法行医罪的处刑是否轻重适当，我们从两个角度进行推敲，一是在刑法内部进行非法行医罪与相类似他罪的横向比较，二是我国与国外有关该罪的法定最高刑的横向比较。

（一）刑法内部的比较

首先，将非法行医罪与医疗事故罪相比较，二者的区别主要在于行为人是否有医师执业资格，但关于二者的法定最高刑相差甚远，医疗事故罪的法定最高刑是3年，而非法行医罪的法定最高刑为15年有期徒刑。二罪的社会危害性虽然不同，但对它们设定差距如此之巨的刑罚是否合理还是值得推敲。

其次，与过失致人死亡罪相比，过失致人死亡罪的最高刑为7年有期徒刑，而非法行医罪的最高刑为15年有期徒刑。有学者认为非法行医罪比过失致人死亡罪的情节要轻，而有些学者则认为由于非法行医罪的行为人对致人死亡的结果可能存在间接故意而认为要比过失致人死亡罪重，[23]但无论是轻还是重，二罪的处刑差别之大还是值得推敲的。

第三，与故意伤害罪相比，虽然故意伤害罪的最高刑为死刑，高于非法行医罪的最高刑，但从二罪的设刑等级上，我们还是可以看出故意伤害罪与非法行医罪的相似之处。故意伤害罪的处刑分为三个等级：故意伤害他人身体的，处3年以下有期徒刑、拘役或管制；致人重伤的，处3－10年有期徒刑；致人死亡的，处10以上有期徒刑、无期徒刑或死刑。非法

行医罪的处刑也分为三个等级：非法行医，情节严重的，处3年以下有期徒刑、拘役或管制，并或单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处3－10年有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处10年以上有期徒刑，并处罚金。根据这个规定，无论是故意伤害还是非法行医致人重伤的，可能同样被处以3－10年有期徒刑；致人死亡的，可能同样被处以10－15年有期徒刑，而与此同时，非法行医的行为人还要被并处罚金，可以说在这一范围内，非法行医罪的处刑比故意伤害罪的处罚还要严重。故意伤害罪的行为人对致人伤害的结果存在故意心理，而非法行医罪对致人伤害的结果则出于过失（也可能是间接故意），故意伤害罪在犯罪主观方面上的主观恶性比非法行医罪严重，但是，我国刑法对二者规定了几乎同样的刑罚等级。相比较而言，对非法行医罪的处刑有较重之嫌。

第四，与组织利用会道门、邪教组织、利用迷信致人死亡罪相比较，显而易见，后者无论从主观恶性和社会危害性来看都要大于前者，而立法对两者规定的刑度竟然相同，规定的最高法定刑都是15年有期徒刑[24].而且，非法行医致人死亡的起刑点是10年，组织利用会道门、邪教组织、利用迷信致人死亡的起刑点是3年。相比较而言，对非法行医罪的处刑偏重。

（二）与国外的横向比较

从世界其他国家或地区对非法行医罪所规定的最高法定刑来看，我国的处刑也有不合理之处。各国关于非法行医罪的法定刑设置大致包括两类：一是设定结果加重犯，根据非法行医犯罪行为所造成的结果分为不同的档次。如我国和俄罗斯。我国刑法第336条规定将非法行医罪分为“情节严重”的基本犯（最高刑为3年有期徒刑）、“严重损害就诊人身体健康”的结果加重犯（最高刑为10年有期徒刑）、“造成就诊人死亡”的结果加重犯（最高刑为15年有期徒刑）。俄罗斯刑法典则以“损害他人健康”的行为为基本犯，最高刑为3年自由刑；第二个量刑档次即非法行医过失致人死亡的结果加重犯，最高刑为5年自由刑。

二者比较看，我国在非法行医犯罪的设罪门槛较低的同时，其处刑反而较高。