论破产程序中的取回权本康军刁」破产宣告后由破产管理人所实际占有管理的财产集合体构成现有财团。然而现有财团并非分配财团即事实上分配于各破产债权人的财产集合体乃因现有财团中有作为担保物权标的物者有自始至终不属于破产人所有者前者由于担保物权的性质同权利人可不依破产程序而径直受偿称为别除权而后者应由权利人取回乃破产程序中的取回权取回权据其所依据的权原及构成要件不分为一般取回权与特别取回权下面就两种取回权分别为考察分析一一般取回权一一般取回权的概念及性质特征取回权是指破产管理人占有不属于破产财团的他人财产序财产的权利人得不依破产程直接对该项财产行使权利经破产管理人同意而取回的权利关于取回权的法律性质学者间众说纷纭有人认为取回权乃是诉讼法上的取回权有谓取回权乃破产法对在一般私法上已有的财产权利的承认与保护“并非破产法新创设的权利具有占有笔者颇倾向于第二种观点取回权的权原乃是所有权及其他物权所有权在社会经济生活中乃是定物资之归属明人己之分界的工具是一种对物的完全支配权使用收益及处分的权能然而所育权并非四种权能的简单相加由于社会物以为他人所资的匾乏为发挥物的最大利用价值法律赋予其某些权能可暂时与本权分离利用或收益担一经除去但这并不意味所有权失去了统一的支配力由所有权的特质所决定所有权的负便可回复其完全的状态所有权的这种特质被称为所有权的弹力性献鼠因而当所有权的负担除去而占有人被宣告破产时所有人有权取回此外由所有权的消极权能所决定所有物被他人非法占有时所有人对所有物有返还请求权此返还请求权的效力及于被侵占物的天然及法定孽息由此权利所决定当非法侵占人被宣告破产时非但所有人所有人就被侵占物有权取回合法占有人的占有物留置权人的留置物质权人的质物被他人非法侵占后于非法侵占人破产时亦有行使取回标的物的权利因而取回权并非破产法新创设的权利而是在实体法上已存在的权利物的权利人在实体法上的权利不应因破产宣告由破中国政法大学民法专业博士后齐藤秀夫《破产法讲义》青林书院新社陈荣宗《年破产法》台湾三民书局 年页叨页陈计男《破产法论》台湾三民书局。年页张卫平史尚宽暇破产程序导论》《物权法论》中国政法大学出版社 年页荣泰印书馆年页 产管理人将该项财产列为破产财团而影响权利原有的性质物的权利人基于所有权或其他物权不仅对于一般加害人得主张返还请求权对于破产管理人亦得为相同的主张只因此项权利的行使于破产程序中法第条规定故称为取回权而已各国破产法对取回权均有规定如日本破产破产宣告不影响从破产财团取回不属于破产人的财产的权利德国联邦还是人的我国破产条规定破产法第对不属于破产人的破产财团外的财物不论基于物的权利权利按破产程序外的法律进行分隔台湾破产法第条也作了相似的规定法第条规定破产企业内属于他人的财产由该财产的权利人通过清算组取回由取回权的性质所决定取回权应具有以下特征取回权的标的物非属破产人所有有这是取回权的基本特征使之与别除权区分开来成为别除权标的物的财产乃属破产人所只因破产前为担保债的履行而于物上设定了某种负担因而于债务人被宣告破产时法律为保护债权人的优先受偿权而赋予债权人不依破产程序就没定负担之物优先受偿的权利称为别除权而成为取回权的标的物原非属破产人所有而被破产管理人误列为破产财团因而权利人得主张返还不属破产人所有可理解为破产人米就该财产取得所有权或曾为该财产的所有人而后因法律原因或事实丧失所有权权利人应就其为物的所有人之事实负举证声任还取回权据以存在的实体法上的权利须于破产宣告前业已存在取回权所赖以存在的所有权以及其他物权须于破产宣告前已为权利人据实体法所取得因而权利人有权要求返于破产宣告后由破产管理人借用或租用他人之物该他人的返还请求权非系此种意义上的取回权特别是于该物毁损灭失不能由权利人取回时于前种情形权利人只能按普通债权据破产程序受偿,利而于后种情形则可作为财团债务随时由破产财团清偿取回权以所有权及其他物权为基础具有物权特征前已论及取回权不是破产法新创设的权而是对权利人在破产程序开始前据民法及其他实体法业已存在的权利的承认与维护据民商法的一般原则人请求返还物之所有人或对物享有占有权或使用权的人得基于本权对非法占有而取回权正是这一物权原则在破产程序中的展现因而取回权具有物权性然而取回权的物权性并不排除其在特定条件下向债权转移的可能性当取回权的标的物被破产人或破产管理人有效转移于善意第三人时三人无返还请求权据物权法之取得时效的原则取回权人对善意第因而其取回权在客观上便归于消灭在此情况下取回权人的取回标的因而德国及物的权利便变为破产债权按破产程序受偿“于此情形对取回权人极为不利日木破产法规定了代偿取回权制度容后述之以企最大限度地保护取回权人的利益以免使取回权人落于与其他无担保的债权人同样的法律地位取回权是不依破产程序行使的权利人主张不依破产程序行使并非意谓着于破产程序无关事实上取回权只能向破产管理特别是当取回权不能行使而转化为债权时此时旨在说明下列含义只能按破产程序申报债权依破产分配程序按比例受偿第一取回权与普通债权的质的区别普通债权只能依破产程序申报并受清偿不依破产程序受偿的普通债权各国破产法均确认其无效而取回权人行使取回权团的变价和分配陈荣宗乃是取回自己的财产故不需依破产程序申报第二也不需等待破产财而可直接向破产财团主张取回权利取回权可直接向破产管理人上《破产法》页条参见德国联邦破产法日本破产法引条之比较法研究年第期张经监督人或法院同意直接由破产财团取回据我国破产法第条的规定取回权可向破产清算组主张二取回权的权原取回权的权原乃是取回权所赖以存在的法律根据赐前已论及取回权并非破产法所即对物的权利而是实体法上的权利在破产程序中的反映与折射具有物权性而非对人的权利利对取回权的权原学者历来所见不一笔者认为取回权的权原乃以下基本权所有权担保物权占有权及用益物权所有权属于他人所有之物取回权之基础最普遍者为所有权不能成为破产人之责任财产从而不能归于破产财团求追还其物的情形讨属于他人所有的财产由于租赁使用借贷寄托承揽设定动产质权等原因而被破产人所占有所有权人于契约终止后或对质权所担保的债权清偿后请为最典型的取回权下面仅就所有权的几种特殊情形作进一步探保留所有权保留所有权是指出卖人与买受人以契约的方物式规定由买受人占有使用并就买卖标的物受益而于支付全部价金前出卖人仍为之所有人的法律制度契约广为流行随商业经济的发达实现对物的占有分期付款的买卖方式被普遍承认促进商业销售保留所有权因其不仅益于保护交易安全而且于买受人颇为有利使其能于支付全部价款之前在通常情况下件履行前使用与收益因而此一问题不能为法律所忽视保留所有权契约就买卖互易等契约设定但不以此为限附负担的赠与赠与人有权在受赠人完成全部负担前保留所有权保留其所有权在合伙契约让与所有权时亦可在条由于出卖人对所有权的保留使得买受人在支付所有价款前对占有当无疑问使用及收益之物但由于学者对保并无所有权因而在买受人被宣告破产时该物不属破产财团留所有权的性质尚有争议权保留乃担保物权到全部清偿时使得出卖人如何行使权利的问题变得十分重要有人主张,所有其理由是出卖人设定所有权保留的目的在于保障其出卖物的价款得因而所有权保留相当于动产抵押行使别除权在买受人未支付全部价款而受破产宣告出卖人得非依破产程序即就保留所有权的动产拍卖而优先受偿有人则主张就时所有权保留乃是以受让人义务的履行为停止条件的所有权让与契约”其效力的发生取即条件尚未成决于受让人义务的履行然而在买受人尚未支付全部价款而受破产宣告时所有权仍属出卖人则出卖人得以所有权人的资格将该物由破产财团取回笔者与后者持相同的观点反之于出卖人破产的场合买受人就其占有出卖人之物得行使别除权因在附条件的买卖系出卖人为担保其债权受偿在受清完毕前约定由出卖人保留其所有权但买受人为担保其已支付的价款不致落空就出卖人转移占有的物有担保物权,但大多数国家的破产法如日本破产法第条陈荣宗史尚宽史尚宽德国联邦破产法第条均规定破产管理人就戒破产法》页《》第页物权法论同上页变产程序中的取回权双务契约的履行有选择权因而破产管理人有权接受买受人支付剩余价金而使其取得物的所有权同时也有权返还买受人已支付的价金而要求返还标的物与所有权保留制度相类似有租买制度了年货物买卖法》英国《的规定租买又称租购是指根据租买合同租买人同意以分期交纳租金的方式接受标的物并且有选择取得购买人地位或租用人地位的优先权即租买人在分期支付了全部约定租金后可以将租买合同转变为买卖合同支付购买价格并取得货物的所有权也可以放弃优先购买权使租买合同转变为租用合同将货物返还所有人而租卖人在租买人行使优先其一选择权的有效期间内租用合同关系不得将该物另行出售租买合同在法律上包含三层法律关系根据这一关系租买人在完全付清价款前其二取得对该货物的占有使用权其三而租卖人仍保留着对货物的所有权物具有优先购买权优先权关系据此租买人在如期付清租金后对货而租卖人则有保障对方优先权的义务买卖合同成立买卖合同关系如果租买人行使优先购买权通法惯例租买人对其占有的货物取得所有权租买交易是分期付根据普款买卖的一种复杂形式它与附条件买卖赊欠买卖及信用买卖具有极相似的特征在分期付款买卖中出卖人可以规定保留所有权的条款即在租购合同中规定租买人于支付全部价款前对货物不具有所有权此制度颇似大陆法系各国民商法上的所有权保留制度的规定惟后者不承认买受人有选择租赁或购买的权利据英国年破产法 关于名义所有权年租购合同中尚未付清全部价款的财产可视为租买人具有名义所有权的财产而据该法条的规定上的所有权名义所有权亦属破产财产但依据《消费者信用法》的规定租卖人送达了未履行完毕的通知书他仍对财产具有法律上的所有权而否认了租买人名义因而于租买人破产时 租卖人得以所有权人的资格主张取回权让与担保五让与担保是意定担保物权的一种形式其记源于罗马法上的信托让与它作为实物担保的一种形式在罗马时代是一种普通的制度它表现为以提供担保为目的而实行所有权转移债务人保留在清偿债务之后向债权人请求返还物品的权利在转移所有权的同时一般不发生占有的转移未见诸立法大陆法系各国虽但在一般交易上颇为盛行让与担保有广狭二义广义的让与担保是指以转“移供担保的财产而达成信用授受的制度它包括让与式担保及买卖式担保二种狭义的让与担保仅指让与担保而言下面仅就狭义的让与担保加以分析说明让与担保又分为附条件的让与担保与信托的让与担保两种附条件的让与担保即为确保债务的履行债权人与债务人订立的以债务不履行为停止条件或解除条件而将标的物之所有权转移于债权人的契约当债务人不履行债务时债权人即取得担保物的所有权信托的让陈计男《破产法论》页董安生等编译《英国商法》 法律出版社年孟召,一页叨””尹梦〕,一年页董安生等编译《英国商法》法律出版社〔《意〕彼德罗彭梵得罗马法教科书》黄风译中国政法大学出版社郑王波《民法物权》三民书局年页。,年页比较法研究年第期与担保即信托人供给资金或信用与受托人受托人将其物的所有权转移于信托人作为债权担保但受托人仍然占有其物的行为让与担保抑或有效理论上颇有争议各国立法也相差甚远如德国及瑞士等国的民法典承认其效力但仅以动产为限日本民法典则及于不动产反对者多认为让与担保违反产流质禁止这一民法的基本原则故不应承认其效力若让与担保的效力仅及于动故无规定让与担则有质权的规定以资利用若亦及于不动产则有抵押权制度以救济保的必要笔者认为应承认让与担保的效力但只及于动产为宜因抵押权制度乃是最理想的担保方式既能担保债务的履行又不影响债务人对物的占有使用及收益因而于不动产无须设立让与担保制度而于动产则不然由于质权人将实现对物的占有使债务人失去对物的直接占有与利用让与担保为补充于债务人及物的利用的经济效益均为不利故有必要以动产的让与担保的成立以被其担保的债权的存在为必要当被担保的债权因债务人的清偿及其他原因消灭时让与担保权人有义务将让与担保物返还于债务人于让与担保物返还前让与担保权人被宣告破产时让与担保物变价设定人得行使取回权若债务人不履行债务时破产管理人有权将将变价所得归于破产财团似无意义然于债务人让与担保设定人破产的场合让与担保权人行使别除权拟或取回权则是有争议的问题有人认为让与担保权人仅能行使别除权其理由是于受托人破产的情形信托人仅有信托人不能有取回权形式上的所有权设定人破产时经济上真正的所有权人仍是受托人仅具有别除权盖信托人对受托人尚有担保债权可主张履行让与担保权人有取回权德国判例及通说采取此解有人则认为其理由是让与担保的实质乃是附条件的所有权的于债务人让与担保设定人我们认为转移回权当债务人不履行债务时债权人即成为该物的所有人被宣告破产时债权人基于物上请求权应行使取回权“让与担保权人行使取抑或别除权不应一概而论应具体加以分析因为从让与担保的行使方法看有普通的让与担保与流质的让与担保普通的让与担保是指当债务人届期不履行债务债权人有余额有权任意将标的物出卖或估价时以充原本及利息有不足时有权请求债务人履行应返还于债务人流质的让与担保是指当事人约定标的物的所有权因给付迟延当然归此种情形虽为属于债权人外债务人失去因清偿而请求标的物返还的权利亦为法律所允许流质禁止的例但除构成暴利行为外此时债权因而消灭其让与担保的标的物虽超过债权额或有不足双方当事人不再有权利义务的留存即以担保物价值为限的物的有限宣解释为债权人行使责任故笔者主张于普通的让与担保在债务人设定人破产时别除权而于流质的让与担保两种情形进行分析考察债权人应行使取回权为宜让与担保物被让与担保权人或设定人转移于第三人时取回权如何行使的问题应分别山让与担保权人让与第三人时由让与担保的性质所决定日取得所有权的第三人让与担保权人就其所取得的所有权负有不超过担保的目的而行使的义务卜应负债务不履行的责了如在期限届满前将标无论其的物让与便发生信托违反行为陈荣宗史尚宽暇破产法》页吸物权法论》页论破产程序中的取回权为善意或恶意保权人破产此时均为有效取得当设定人被宣告破产时第三人得主张取回权而于让与担设定人已履行其债务的设定人不得以其取回权对抗第三人已取得的所有权设定人可行使代偿取回权于代偿取回权不能行使时惟可以普通债权人的身份参让与担保的设定人直接占有担加破产分配由设定人转移于第三人时在大多数情况下保物并使用及收益未履行其债务时另外立时还如设定人处分其占有物时为处分他人之物应为无效行为因而但是基于物权的公信及公示原则代偿取回权行使不能时善意第三人取得所有权为适法取得于设定人破产而又让与担保权人不得以其取回权对抗善意第三人惟可行使代偿取回权在作为普通债权参与破产分配让与担保的成立以渍权的存在为必要当债权无效被撤销或因其他原因不能成则是学者厉来争执不休的问则欠缺让与担保物的所有权有效转移的法律原因当无疑义让与担保设定人得请求标的物的返当作为让与担保存但设定人如何主张其权利即基于物权或债权题即所谓物权行为的无因性与有因性之争按物权行为的无因性理论在的法律基础即担保物所有权的转移并不因债权的无效或被撤销或因其他原因不成立而当然无效设定人只能依据不当得利的规定—债权无效被撤销或因其他原因不成立时物权行为的效力却不受影响此时请求物的返还而依物权行为的有因性理论物权行为受债权行为的影响因而当债权无效被撤销或因其他原因不成立时则让与担保标的物的所因而物权行为的有权并未有效转移当事人权利的行使设定人仍享有所有权得基于所有权而请求物的返还有因性与无因性问题不仅是一个理论性问题而月是一个重要的实践问题它直接决定着此点在破产法上表现得尤为突出按物权行为的无因性理论于让与担保权人破产时一般债权人没定人只能按不当得利行使债权而非取回权设定人由物的所有人变成了若按物权行为有因性理论则设定人基于所有权而行使取回权由此可见物权行为的无因性理论虽在保护交易安全方面较有因性理论为力保设定人的权利却甚为不利违背民事活动中的公平正义然在破产法上对保护让与担这也是物权行为无因性理论不足许多学者的表现义原则因而许多国家的立法如瑞士民法典采取析衷主义原则如史尚宽郑玉波先生等均主张物权行为的相对无因说我们认为相对无因说更符合民法的公平正是指破产宣告后不依破产秩序分在破产法上对保护当事人利益更为有效破产人的自由财产取回权破产人的自由财产配仍保留为破产人所有并由其独立管理处分的财产它通常包括专属破产人个人的权利及因身体禁扣押的财产如破产人因受人抚养权利而得到的财产权名誉受侵害而产生的职业工具等请求赔偿权义原则时破产人及家属在一定期间内的生活费必要的生活用品此外在对破产宣告的域外效力采取属地主义时破产人在国外的财产在对破产财团采取固定主破产人干破产宣告后所得的财产也具有自由财产的性质台湾地区等关于自由财产的立法例差甚远各国不尽相同有的国家规定于破产法中另外如英国美国等有的国家则准用民事诉讼法的规定据英国年破产法如日本关于自由财产的范围也相下列财产属个人 第条的规定了梁慧星《民法学说判例与立法研究》中国政法大学出版社年页】几比较法研究 年第期财产为破产人个人生活工作以及从事商业或某种职业所必需的工具书籍机动车辆及其他设备为满足破产人个人及家庭基本生活所必需的衣物据其他法规规定不属破产财团的财产床上用品家俱家庭常用设施及食物等被任命为空缺教士而取得薪傣的权利收益以外的据英国判例及年破产法下列财产亦属自由财产破产人经营维持破产人及其家属生活所必需的财产以及因破产人知识技能所生的财产和权利如果该破产人系享有薪傣的牧师时受托管理人可以对其薪傣收益申请扣押但如果破产人正当履行了职责则受托管理人必须准许破产人保留主教所准许其保留的薪金破产人从教师退休金中应得的收益及破产人根据其父亲遗嘱应得的终身利益收入据英国破产法的个人自由财产豁免制度计算机等正是根电话及英国首相梅杰之父破产时被保留了住房“”法院认为这些物品为破产人个人寻求新的生活所必需美国破产法对个人自由财产的规定更为详尽据美国破产法条的规定下列财产为:自由财产A)破)=人以及其受抚养人生存所必要的价值不超过7500美元的动产不动产或’基地;B)为破产人所有的价值不超过120美元的机动车;C)破产人利用的单价不超过20美元的日常家什或累加金额不超过4000美元的家俱食品衣物器具书籍牲畜及农作或为破产人及家属常用的音乐器械:D)价值不超过50美元的珠宝:E)本款(A)项中;所列的单价不超过40美元而总价不超过3750美元的任何物品F)为破产人个人或其受抚:养人生易所必需总价不超过750美元的器具专业书籍或工具等G)由债务人所拥有的物;未到期的人寿保险但信贷寿险不在此限H)专门用于破产人或其受抚养人身体健康方面;的援助I)债务人接受诸如社会安全救济金失业补偿费退伍救济金赡养费生活费因失去劳动能力疾病失业等领取救济金抚恤金等财产的权利;J)债务人有权接受的或可追溯的诸如犯罪受害赔偿金人及其家属所必需的衣服精神或人身伤害赔偿金等其他财产据台湾强制执行法第53条的规定2一5债务人及其家属二个月间生活所必需之物及债务遗像寝具及职业上或教育上所必需的物品牌位墓碑及其他祭祀礼拜所用之物属破产人之自由财产破产人的自由财产依法律规定时我国现行破产法仅适用于全民所有制企业破产人得向破产管理人主张取回故不存在自由财产的取回权问题不属于破产财团因而若被破产管理人误列为破产财团若破产管理人否认其权利存在时破产人得提起给付之诉或确认之诉担保物权及用益物权质权(l)质权乃是债权人占有债务人或第三人为担保债务履行而移交的财产在债务人不履行债务时就该财产的变卖价金优先受偿的权利:La叨关于质物的范围各国立法规定stopherBerry&Edwa:dBaileyChrs摊c梦￡无尹忍尹a”dprac￡i0l9董安生等编译《英国商法》页人Hr月H只(oHE20袱3HHBero瓜H2l.只uJHEnBE几HKBPHTAHHll)‘”da”,e”taslofBa”孟沁,tc梦La砂》一ABA。,3.p.新编六法全书》参见台湾《一475页..322一326』34不一国;…一一一一一国家仅承有的认动产质权与权利质权一~~一—~论破--产程序一巾的取-回~一-一一~—一-一因有抵押制度一一_J~一故不承认不动产质权如德权——有的国家则除动产质与权利质外尚承认不动产质如日本我国民法通则中无关于质.一一一一-权的规定下但实际生活中却大量出现据我国具体情况以及鉴于民法通则中已有关于抵押制度的规定我国应采用与德国相若的制度即承认动产质权与权利质权为宜在通常情况质权乃是别除权行使的法律基础应在被担保债权消灭质权人尚未返还设定人质物而被宣告破产时设定人有取回权质权以其所担保的债权为存在理由无效或被撤销及其他原因消灭时因而当被担保的债权因履行混同抵销被确认于债权下面就质权亦随之消灭质权人应将质物返还于出质人消灭后质物返还前质权人破产时出质人就该财产(质物)对破产财团有取回权.几种特殊情况下质权人的取回权作简单分析于自己对质权人债权之上设定质权因债权亦得为质权的标的物因而债务人得以自己的债权设定质权形在一般情况下质权设定人以其对第三人享有的债权向债权人设质但当质权人与设质人的债务人竞合时例如便发生设质人于自己对质权人的债权之上设质的情向银行借款在银行有存款的人以其存款为担保若借款人尚未偿还借款而银行被宣告破产时则应适用关于抵销的规定然而在借款人偿还了银行借款而尚未办理恢复抑原来债权债务手续之前取回权为宜银行被宣告破产时借款人以出质人的资格向银行主张取回权笔者认为或以原存款人的资格向银行主张债权但应当说明的是则是一个值得探讨的问题应解释为行使此取回权的标的并非设质人在银行的存款而是债权因设质人乃以债权为标的而向银行借款因而设质人只能就债权向破产管理人主张取回权可见.质上无出质人以何种身份向破产管理人主张权利其结果都是一致的即只能以从实看论债权人的身份参与破产程序而受清偿之所以解释为设质人以取回权的名义主张权利是因为此时设质人只有实质上的债权而名义债权尚作为担保标的存于破产人(银行)处若设质.人不将之取回则债权的行使便无依据.B于转质情况下取回权的行使转质乃是质权人在自己质权上再度设质的行为以是否经出质人承诺为标准转质又可分为责任转质与承诺转质由转质权的性质所决定转质权优于原质权对抗转质权人因而未经转质权人的同意原质权没定人向原质权人清偿债务的不得以此原质权设定人对原质权人清偿后而于转质权人破产时原质权设定人不得向转质权人的破产管理人主张取回权务而使转质权消灭者权额为小时但设定人以第三人的地位代原质权人向转质权人清偿债得向转质权人主张取回权但是转质权人的债权额较原质权人的债设质人只有将差额清偿原质权人后才能主张取回权质物因质权人的责任毁损灭失而致设质人不能行使取回权的设质人只能以一般债权人的身份按破产程序受偿留置权但在责任转质的情况下纵使质物因不可抗力而灭失时破产管理人亦不得以质权人无过错为由对抗出质人的破产债权留置权是指债权人占有属于其债务人之特定财物(一般为动产)在与该物有牵连关系的债权未受清偿前定了留置权即得予以留置的担保物权””民法通则》第8我国《9条规按照合同约定一方占有对方的财产对方不按合同给付应付价款超过约定期限的占有人有权留置该财产依照法律规定以留置财产折价或者变卖该财产的价款优先135比较法研究1995年第2期得到偿还留置权本质上乃是债权人(即留置权人)在其债权尚未完全受清偿之前留置他人所有物的权利留置权的成立以债权已届清偿期而债务人未履行为条件但此时权利人并无当然就留置物受偿的权利物变卖的价款受偿因为各国民法一般都规定有催告制度即债权人留置财产后应当催告债务人在一定期间内履行债务人在催告期过后仍不能履行的债权人始可就留置如我国最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问..:题的意见(试行)》(198126)第128条规定债权人因合同关系占有债务人财物的如果债务人到期不履行义务能履行义务的债权人可以将相应财产留置经催告债务人在合理期限内仍不债权人依法将留置的财物以合理的价格出卖并以变卖财物的价款优先受偿台湾民法938条也有类似的规定在通常情况下留6条及瑞士民法典89J:置权乃别除权行使的基础权利但在下列睛况下亦得成为取回权的基础权利a)债务人的应予以保打已履行债务或经催告已履行债务于留置权人未返还留置物前被宣告破产时债务人对破产)财团有取回权;1)渍务人虽未清偿债务但已另行提供相应担保权人有返还留置物的义务使留置权消灭“于留置权人返还留置物前被宣告破产时而使留置:c债务人有取回权):于留置权不能成立时各国民法对留置权不能成立的规定不尽相同但可归于以下几种情形;第一性质上不能变卖的物(瑞士民法典896条)第二留置违反公共秩序或善良风俗;96条第二款台湾民法典93(瑞士民法典80条)第三留置财产与债权人所承担的义务相;抵触的(瑞士民法典896条第二款)第四留置财产与债务人交付动产前或交付时之意思相;30条瑞士民法典896条第二款)抵触的(台湾民法9第五当事人明确约定排除行使留置权的(德国民法273条)时留置权未成立于债权人(留置权人)返还留置物前被宣告破产能否一概当然地行使取回权则是一个值得探讨的问题有的国家民法典如瑞士民法7条典第89:我国台湾民法典第931条规定债务人于物之交付后成为无支付能力者或其无支付能力寸物之交付后始为债权人所知时示相抵触时即使留置权与债权人承担的义务或债务人的特别指亦得行使因而于此种情况下若债权人破产时只有在留置权违反公序良俗债务人有取回权在其他四项不成立的条件下债务人不得以留置权未成立而对抗破产管理人:d)有的国家的破产法如日本与德国破产法规定仅依商法上的留置权为:别除权的基础权利商法上的留置权一般是指I)代理商的留置权即代理商对因充当交的条件下易的代理或媒介而产生的债权在未受清偿之前代理人可以对自己占有的财产或有价证券进行留置(日本商法第51条);I)商人间的留置权因商人间所为之双务商行为而产生的债权届清偿期时债权人未受清偿前可以留置因商行为而归自己占有的债务人的所有物或;1有价证券(日本商法521条))委托行业的经营者对于据自己的业务需要而占有委托;V人的财产在债务上没有文付委托费用之前可以行使留置权(日本商法557条)I)承运人的留置权送况【(承揽运送人只能就运送品报酬运费其他为委托人垫支或予垫金额留置运日水商法563条)根据LI本破产法9;3条的规定除商法规定的留置权以外的其他民事留置权对破产财团不生效力因而据民法及其他民事法规享有留置权的人破产时债务人就2324张俊浩主编《民法学原理》中国政法大学出版社年的页:;3233931条德国民法典7条第款台湾民法典7条见日本民法典0.论砒产程序中的取问权留置物对破产财团有取回权基于占有权用益物权或债权请求权而产生的取回权破产管理人误将他人之物归于破产财团而占有管理时对该项财产享有占有权或用益物权的人对破产财团主张取回权虽非物之所有人亦得依据其占有权或用益物权另外“.租赁契约的承租人被宣告破产时出租人有权终正契约而取回出租物;寄托人基于寄托契约而寄托于受寄人处的物因受寄人破产时寄托人可主张取回权三)取回权的行使如前所述取回权是不依破产程序而行使的权利因而取回权可径向破产管理人主张并不以诉讼方式为必要只有破产管理人否认其取回权或监督人有异议时则取回权人便须以破产管理人为相对人提起诉讼破产管理人可为一切抗辩团无关请求法院确认其权利并责令破产管理人交付标的物若查实标的物存于破产人而尚未列入破产财团时与此相适应则与破产财取回权人只能向破产人行使否认取回权人的取回权除此之外取回权的行使1法律对善意取得的保护善意取得亦称即时取得破产管理人亦得以诉讼的方式请求法院:还会受下列诸因素的制约乃动产所有权的一种特殊的取得原因则它是指动产所有权的转移纵让与人无让与权而受让人系以善意受让其占有者仍即时取得其所有权之谓。罗马法有任何人不得以大于其所有权的权利让与他人的原由于这故无权利者不能以权利与人其受让与者非受法律保护真正所有人得追回之一原则使公信原则难以贯彻护手的原则制度的由来不利于保护交易安全handwahre因而极少适用而日耳曼法素有以手,)n即所有人任意让与他人占有其物则只能对于该他人请求返还对于第三人不得追回只能对于该他人请求损害赔偿近代各主要国家的民法多采用这一原则这便是即时取得:如瑞士民法典第741条第二款规定即使该动产的让与人无此转让权:32条规定该善意占有人仍取得该动产的所有权德国民法典第9物虽不属于让与人受让人得因第929条的规定的让与成为所有人台湾民法典第801条亦作了相同的规定因以善意将动产转移为自己所有并受占有规定保护的而当取回权的标的物被受法律保护的占有权人三人如留置权人质权人及占有权人等转移于第且第三人为善意时所有权人不得向第三人主张取回标的物的权利只能向转移所有权人行使求偿权若此时善意第三人尚未对受让人支付价款时所有权人可行使代偿取回权rstzaussonderong)即成为取回权的标的物若于破产宣告前由破产人或破产宣告(Ea后由破产管理人将其让与他人取回权人的利益而使取回权人无法对于破产财团行使取回权时法律为保护特别规定取回权人得向受让人请求就受让人应当给付于破产财团的请称为代偿取回求权对自己为给付权此种以受让人的给付请求权代替原标的物的取回权代偿取回权乃是民法中规定了代偿取回权制度原则在破产程序中的反映德国与日本破产法均;德国破产法第46条规定原可请求从破产财团分隔的某物若宣告物上代位权25陈荣宗:26郑王波:《破产法》页.《民法物权》第94页比较毛沮研究1995年第2期程序前由破产人给付:定宣告程序后由破产管理人出售分隔权人有权要求将该项权利转化为对待也可请求由宣告程序后仍属于破产财团中的财物为对待给付日本破产法第91条规破产人于破产宣告前将取回权标的财产让与他人时取回权人可以请求转移对待给付若破产管理人已受领受让人之对请求权破产管理人将取回权标的财产让与他人时亦同待给付时取回权人有权要求破产管理人就该项给付为对自己给付但上述给付是否仅限于非金钱的情形以著名学者陈荣宗先生之见仅限于非金钱债务如有代偿取回权的发生__且给付系金钱日无法与破产财产为区别时取回权人仅得以破产财团不当得利为由以财团:破产管债务人的地位请求清偿此种主张为日本破产法所采用该法第92条第二款规定理人受对待给付时取回权人可请求给付破产管理人所受的对待给付的财产着重号为笔者所加)然我们认为此问题应就破产宣告前及宣告后分别为考察在破产宣告前由破惟能产人将取回权标的物转让于他人并已受领给付时取回权人自无行使取回权的余地作为一般破产债权受偿与他人位权于破产宣告后由破产管理人让与他人或于破产宣告前由破产人让但尚未受领给付而由破产宣告后由破产管理人受领的应准用民法上关于物上代.的原则取回权人请求破产管理人返还受让第三人所给付的价金我国破产法无关于代偿取回权的规定民法通则中也没有物上代位权制度对此种情形作如何解释实为值得探讨的问题笔者认为德日破产法中关于代偿取回权的规定确有参考价值取回权标的物的毁损灭失标的物毁损灭失的情形使取回权不能行使时取回权人的权利能否转移成破产债权这一问题不能不涉及民法中关于风险转移制度损灭失的责任何时转移于受让人可归于以下两种作法风险转移在学术界有不同看法即标的物毁.各国立法也不一致大致:一种是按照物主承担风险的原则以所有权转移的时间作为标的货物买卖法》及《法国民法典》采取这一原则如《货物买卖物风险转移的时间英国《:0条规定法)第2除非有相反的协议在货物所有权转移于买受人之前其灭失风险由出;卖人承担在货物所有权转移于买受人之后无论货物是否已交付其风险均由买受人承.《法国民法典》第1583条规定当事人就标的物及其价金相互同意时即使标的物尚担.未交付买受人价金尚未支付买卖即告成立而标的物所有权亦于此时在法律上由出卖人转移于灭失风险由买受人承担另一种作法便是交付转移风险的原则以标的物的实际交付作为风险负担转移的标志美国统一商法典德国及台湾民法均采用这一原则:3条规定买卖标的物之利益及风险自交付之日起均由买受人承受负担湾民法37如台据《新编六法全书》所作的解释民法第373条规定标的物之利益及危险自交付时起均由买受人负担买卖标的物已交付而所有权尚未转移者其危险亦由买受人负担德国民法典:第446条规定两自交付买卖标的物之时起意外灭失或毁损的危险责任转移于买受人种不同的风险转移制度对取回权人之权利的行使有实质性的影响则按物主承担风险的原取回权的标的物灭失的责任由取回权人负担于相对人破产时取回权人之取回权不能转移为破产债权而按交付转移风险的原则则于相对人破产而取回权标的物灭失时了28:陈荣宗《破产法》见《新编六法全书》.页第125页0论破产程序中的取回权取回权人的取回权可以转换成破产债权两种风险责任制度相比较我们认为交付转移风险原则较为可取因为于交付后让与人已失去对物的实际控制权物已在受让人之实际占有之下若此时不将风险负担责任转移于受让人则难以使其对财产以善良管理人的注意加以保管利用但根据72条的规定应认为我国实行我国民法通则对风险转移未作明确规定交付转移风险的制度所有权因附合或加工而归于消灭时附合或加工乃是所有权取得的方式保留所有权或其他物权不排除因加工或附合由受让人取得所有权的情形时在此情况下受让人破产所有权人无行使取回权的可能只能作为一般破产债权受偿即时当事人就依附合或加工的所有权之归属有特约的4其特约应归于无效““因未登记不能对杭第三人的情形不动产及某些动产(如机动车飞行器等)的所有权之转移必须登记要件(如德国)这是各国通行的规定有的国家民法规定登记为所有权转移的有效有的国家则规定为对抗第三人的要件(如日本)无论在何种情况下于破产宣告前自破产人取得动产所有权的人依法需登记而未办理登记的不能以所有权人的身份:向破产财团主张取回权如日本民法第17条规定不动产物权的取得丧失及变更除非依登记法进行登记非独不动产某些动产及无体财产权的所有权:动产担保交易应以书面订立契约的转移也需登记如台湾动产担保交易法第5条规定:非经登记不得对抗第三人著作权法第14条规定著作权之转移及继承非经登记注册不得以之对抗第三人不得对抗第主人民法通则》未就所有权转移的登记制度作具体规定但某些单行我国《:法规则对此作了规定如《海商法))第9条规定船舶所有权的取得转让和消灭应当向船舶登记机关登记;未经登记的不得对抗第三人在此情况下就当事人之间而言所有权虽未登记时但所有权已有效转移惟不具备对抗第三人的效力因而当让与人破产作为第三人的破产债权人得主张未登记的财产所有权转移无效从而受让人不能行使取回权因占有时效而丧失取回权占有时效又称取得时效是占有他人的动产或不动产持续达到一定时间时效的规定即可取得对该财产的所有权的法律事实”有的国家的民法典只承认动产所有权适用取得时效的规定如瑞士民法典如德国民法典;有的国家则承认不动产所有权亦得适用取得当动产或不动产被他人以所有的意思自主公然和平地占有经过一定期间该动产或不动产所有人即丧失所有权于占有人破产时原所有人不得以所有人的资格主张取回权除受取得时效的制约外者取回权的行使还受诉讼时效的制约诉讼时效(消灭时效)致其请求权消灭的法律事:实关于消灭时效的效力各国立法及理论并不一致大致有以下三种学说(1)债权消灭主义消灭时效完成后债权本身即归于消灭如日本民法即采此主义该法第167条规:;定债权因十年间不行使而消灭债权或所有权以外的财产权因二十年不行使而消乃因权利不行使所造成的无权利状态继续达一定期间时29扣:史尚宽《物权法论》伶柔主编《民法总则》第妇页中国人民公安大学出版社0年第307页比较法研究199弓年第2期灭诉权消灭主义消灭时效完成后债权木身并不消灭惟诉权归于消灭自债权人方面而言其实体权利仍应存在变成了自然债务义法国民法典即采此主义抗辩权发生主消灭时效完成后不仅债权木身不消灭诉权亦不消灭仅使债务人发生拒绝给付的抗辩权而已德国民法典即采此主义我国民法理论及立法采取第二种观点即诉权消灭说:《民法通则》第135条规定向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效为二年不论债权消灭说诉权消灭说抑或抗辩权发生说于诉讼期间完成后破产财产管理人都得以消灭时效完成为由对抗所有人的取回权所不同的是采取诉权消灭说与抗辩权发生说若破产财产管理人将财产返还于所有人时时效完成为由要求返还所有人仍为适法取得破产财产管理人不得再以诉讼时间上的限制关于取回权何时行使的问题一般国家的破产法均无规定但据破产法的一般原则应解释为于破产财团分配前行使因破产财团分配完毕后自无行使的余地二1特别取回权(一).出卖人的取回权出卖人取回权一般是指出卖人已将买卖标的物发送取回权的概念及性质买受人尚未收到亦未付清全部价款而受破产宣告者出卖人取回其标的物的权利(台湾破产法第11条日本破产法第89条德国破产法第4此制度起源于英国4条)当时的英国衡平法院认为于隔地买卖出卖人将标的物发运而丧失占有而买受人尚未收到亦未付清全部价款而陷于支付不能的情形时人仅能按一般破产债权受偿如不准出卖人将运送中的货物停止送交买受人将来出卖无异于以出卖人的财产清偿买受人对他人的一般债务有失.公平故衡平法院赋予出卖人停止发运权(riqhtofstoppageintransit)后普通法oonLaw(Cmm)亦采用这一制度汇集判例而成为成文法即1893年的《货物买卖法》aeofGoodsAet1593其后为法国法所继受(法国商法第576条法国民法2102(Sl)verfol-条)称为取回权(revendieation)后被大陆法系所广泛采用称为追及权(gungsreeht)关于特别取回权的性质即出卖人因行使取回权学理上颇有争议大致可归于以下三种学说:(1)债权说即出卖人取回权是指出卖人得请求买受人返还所有权及回复占有的债权请求权其所有权在物权效力上变为无效物权说故取回权的效力为物权履行撤回权说即出卖人取回权系出卖人将转移财产所有权及占有的买卖履行行为加以撤回的权利”“以上三种学说中以债权说为通说笔者却认为取回权的效力为物权特别取回权的法律构成由于对出卖人取回权的认识各异成亦有不同学说占主导地位的学说认为因而学理上对其法律构:出卖人取回权由下列要件构成(l)须为异地买13郑玉波陈计男::《民法总则》三民书局01一《破产法论》2092页.9年了页论破产程序中的取回权;;;卖(2)买卖人尚未付清全部价款(3)买受人被宣告破产时买卖标的物尚在运输途中:“4笔者不以为然主张出卖人的取回权应由下列诸要件构成(4)出卖人须解除契约..(1)出卖人已将货物发送而买受人尚未收到买卖标的物已脱离出卖人的直接占有但尚未处于买受人的实际控制之中若破产人于破产宣告时已受领或由其代理人受领时则无行使取回权的余地但何谓尚未收到各国立法及学理解释颇为不同台湾破产法仅规定尚未收到而《六法全书》对此未作解释张卫平等先生认为但学者对荣宗波陈计男尚未收到却有不同的解释陈;系指买卖标的物尚在运输途中而刘清尚未收到李肇伟陈国栋先生则认为尚未收到系指未到达目的地故在运输途中买受人亲自或派人中途提取的仍不影响出卖人行使取回权据日本破产法第89条第一款的规定尚未收到系指买受人未于到达地受领其物品因而在买卖标的物未到达目的地之前即在运输途中买受人受破产宣告时出卖人不得行使取回权只有在货物已到达目的地而买受人尚未领取期间出卖人才能行使取回权据德国联邦破产法第.尚未收到是指破产程序开始前尚未到达交付地若买卖标的物已到达交4条的规定.付地即使买受人尚未领受出卖人亦不得行使取回权此点正好与日本法规定相反aeot)所规定的阻止发运权fGood据英国《货物买卖法》(slsAc买受人被宣告破产时才能行使.是指在货物处在运输过程中且买受人已丧失支付能力的双重条件下依据立法第45条的解释所谓货物处在运输过程中是指自出卖人为向买受人送货而将货物交付承运人起至买受人接受交付时止的整个期间其中包括买受人拒绝交付.的时间在货物约定运往某中转地并由此继续向最终目的地发运的情况下如果只有在新的指令送达中转地后货物才能继续发运的应视为货物运输已经终止根据同一条款下述:;情况也应视为运输终止¹在货物运达目的地之前买受人已经取得货物的º在货物运达目的地之后承运人已通知买受人他将以买受人的名义代管货物;»在承运人错误地拒绝将货物交付给买受人的情况下人所订船只发运后人占有货物出卖人亦应视为运输过程已经终止除此以外在货物已交付买受承运人可能是作为船主的代理人占有货物也可能是作为买受人的代理但无论承运人代理何人占有货物出卖人均可行使阻止发运权恢复对物的占有或通知承运人以出卖人的名义占有货物综而观之承运人接到此种通知后.6而出卖人应支付由此而生的费用3笔者认为必须将货物反转交付铸尚未收到不应有某种明确的标志如前所述而应从民法的一般原理及破产法关于取回权之立法原义加以考察人取回权的基础乃是所有权及其他物权特别取回权行使的前提条件是作为买卖标的物的动产尚未交付因而应以买受人尚未实际控制为已足即所有权并未转移于买受破产法规定特别取回权的目的在于保护出卖人的利益款时出卖人发送货物前已知买受人受破产宣告而买受人或其破产管理人又未付清全部价原本能以同时履行抗辩权对抗破产管理人而拒绝交付但出卖人在发运时买受人未334335.:《6页陈荣宗破产法》22.:.::.《0一21页钱国成《参见陈计男破产法论》21破产法要义》14卜拟2页张卫平《破产程序导论》23。页::.:《昭年的页;李肇伟长破产法》自行出版页陈国栋刘清波破产法新让》台华东书局.8了《页破产法新论》台大同书局年比较法受破产宣告而发运后始受破产宣告出卖人在此期间有取回权已足研究1905年第2期于买受人未收到货物时为保护出卖人免受损失赋予因此取回权应以出卖人已将货物发送但买受人尚未实际控制为至于买卖标的物于运输途中取回权的问题买受人亲自或派人提前在途中受领的情况下出卖人有无学者间颇有争议刘清波李肇伟陈国栋等先生均主张出卖人有取回权;”78而陈荣宗先生则持折中主义态度即认为若买受人已受破陈计男先生则认为无取回权;3产宣告因知悉货物已在运输途中而派人或亲自提前领取以排除出卖人之取回权的应视出卖为尚未收到人无取回权人已受领的出卖人应有取回权;若买受人提前于途中受领物品后而受破产宣告的据英国《货物买卖法》的立法解释45条的规定在货物运达目的地之前买受视为已经收到笔者颇倾向于折中主义观点因为在此种情形下应以买受人.的善意为必要然而应当指出的是买受人于中途提前领受货物时虽未受破产宣告但已知其受破产宣告在即.出卖人仍有取回权另外效力货物以排除出卖人的取回权为目的而提前中途受领时应视为尚未收到民法及海商法所规定的因交付提单或载货证券而视为买受人已取得货物所有权的.于破产法上不适用即出卖人虽已交付提单或载货证券此时不能视为买受人巳取得出卖人仍有取回权构成特别取回权的另一要件是买受人受破产宣告这一时间界限极为重要它意味着于破产宣告时买受人尚未实际控制货物即构成特别取回权其后纵使买受人或破产管理人受领标的物仍不影响出卖人行使取回权因为权利的形成与行使可不同步进行此点eightoppa与英国法律不同据英国《货物买卖法》第44条的规定阻止发运权(rfstog.i狱rt)在买受人已丧失支付能力且货物尚处在运输过程中即可行使依照该法第61条第ansi4款的解释只要买受人按照一般商业过程已停止付款或已经不能支付届期债务即应视为丧失支付能力而不必有破产行为由此可见英国法上的阻止发运权(出卖人的取回权)并不以破产宣告为条件而只要有被宣告破产之虞时即可行使特别取回权的立法要旨在于保护出卖人免受.损失在买受人或破产管理人已付清全部价金时出卖人自无损失可言而有交付的义务在买受人或破产管理人未付清全部价款此种情况下出卖人不仅无行使取回权的余地若迟延交付时破产管理人得以此为由向出卖人主要违约金式未付清全部价款是指全部未付或部分未付清至于付清全部价款的方不仅限于现金支付0若以抵销混同免除或其他方式使债权消灭时亦视为已付清全此要件与英国《货物买卖法》39条规定的关于阻止发运权行使的要件相同.物出卖人未得到全部清偿许多学者部价款即货如陈荣宗陈计男钱国成陶亚东刘清波李传唐张卫平谢邦宇等::::..董安生等编译《j年英国商法》法律出版社1,9:刘清波《年”页破产法新论》台华东书局.:。李肇伟《破产法》自行出版页年.:陈计男《破产法论》页.:陈荣宗《破产法》第227页页.队国栋.《破产法新论》台大同书局.198了年页.142.论破产程序中的取回权1均认为先生4特别取回权须以隔地买卖的发生为构成要件笔者认为此种主张颇值得商榷此种主张的主要理由是别取回权的历史沿革只有隔地买卖货物始有长时间之运送在此期间内买受人之资产状况难免发生变化以至于破产资产状况变化上讲故始有此项特别取回权设置的必要‘”的确若考察特使空间与确因交通及通讯的不发达于异地买卖之间存在长时间运输及买受人交通工具与通讯设备的现代化以至于破产的情形但时至今日时间已成为相对的概念特别取回权须为异地买卖的基础已被大大地削弱了其次从理论非异地买卖也有可能发生出卖人已将货物发送因为非单异地出卖人买受人尚未收到又未付清全部价款而被宣告破产的情形非异地的出卖人也常委托运输公司等承运人运也会发生出卖人的取回权送买卖标的物问题条件当货物发送后买受人尚未收到而被宣告破产时)条仅规定出卖人已将货物发送而买受人尚未收到日本破产如台湾破产法第11:法规定出卖人向买受人送达标的物买受人未付清全部价款且未于到达地领受货物.再次从各国立法上看大部分国家的破产法并未直接规定隔地买卖为取回权存在的有学者认为为法律条文使用将买卖标的物发送字样系指异地而言‘然如前所述非异地买卖的出卖人亦常将标的物交于承运人运送从而也会出现发送字样因而笔者认特别取回权不应局限于异地买卖只要符合法律规定的要件即出卖人已将货物发送否则买受人尚未付清全部价款而于破产宣告时尚未收到即构成特别取回权特别取回权作为一种法律制度另外则是不完整的关于契约解除权与取回权行使之间的关系问题重要的问题许多学者如钱国成刘清波陈计男也是特别取回权制度的一个十分5均认为别张卫平谢邦宇等先生4取回权的发生条之规定.乃系买卖契约解除的必然结果而买受人于物品发运后未付清全部价款又未.收到货物而受破产宣告则是出卖人行使解除权的法定原因买受人尚未收到11其根据便是台湾破产法第〕即出卖人已将货物发送亦未付清全部价款而受破产宣告者出卖人得解除契约(着重号为作者所加)并取回其标的物笔者认为此种观点似有探讨的余地(l)从学理上讲出卖人的特殊取回权系基于物权而非债权故出卖人取回权制度有其独立存在的价值若认为取回权的发生乃是买卖契约解除的结果出卖人取回权制度则无独立存在的必要因为根据债法之一般原则契约一经解除双方有回复原状的义务出卖人有权要求破产管理人返还买卖标的物物的交付乃基于契约破产宣告时正因为出卖人取回权系基于物权而非债权其标的因而当出卖人发送货物后买受人未收到又未付清全部价款而受:便出现了两种权利的竟合一是基于买卖契约的同时履行抗辩权而拒绝交付的权利另一则是基于所有权尚未有效转移于买受人而以物品的所有人之资格行使的恢复占有.《破产法论》页:::《6页;陈计男《破产法论》第210页;钱国成《0页;陶见陈荣宗破产法》第22破产法要义》第14::::;《0页;刘清波《3页;李传唐《破产法论》第14亚东破产法》第13破产法新诊》第199页张卫平:;吸《17页破产程序导论》第230页谢邦宇主编破产法通论》第1.:《0页陈计男破产法论》第21..22《见陈荣宗破产法》第6页:::《1页;刘清波《94页;陈计男《破产法论》参见钱国成破产法要义》第14破产法新途》第1:;;;52I第20页张卫平《破产程序导论》第30页谢邦宇主编《破产法通论》第JS页4。14陈计男:04445143比较法研究995立年第玄期的权利为保护出卖人的利益不再有效转移于买受人法律便规定在物品未被受破产宣告的买受人收到时所有权.即破产宣告阻止了所有权的有效转移因而即使之后被破产人或其破产管理人所领受也不影响出卖人取回权的行使后从各国立法上看出卖人将货物发送买受人尚未收到又未付清全部价款而被宣告破产时是否有当然解除契约的权利亦似甚有疑问据台湾破产法第11条规定的出卖人得解除契约并取回标的物然而之条文应解释为出卖人有当然解除契约的权利由此可见如以上诸学者所云但书却规定破产管理人得清偿全部价金而请求标的物的交付此破产管理人的这种请求出卖人不得拒绝但书是阻止出卖人行使解除契约权利的法定事由因而解除契约的最终决定权在于破产管理人而非出卖人据德国联邦破产法第44条第一款及日本破产法第89条并无先解除契约的必要第一款的规定出卖人取回权的行使双方是否解除契约适用于破产法上关于双务契约的规定破产管理人可依其选择即双务契约破产人及其相对人在破产宣告时尚未履行时或解除契约或履行破产人的债务而请求相对人履行债务亦可以对破产管理人定一定的期间产管理人在期间内不为答复的条)催告其在期间内相对人.作出解除契约或请求履行的答复破7德国联邦破产法第1视为解除契约(日本破产法第59条由此可见买受人受破产宣告并非出卖人解除契约的法定事由取回权的行使与契约的解除是两个不同的过程出卖人之取回权行使之后契约亦不妨继续履行只要破产管理人支付全部价金或提供相当的担保卖人行使取回权的法律构成要件(二)行纪人的取回权仍可要求出卖人继续履行契约因而解除契约不是出.出卖人取回权亦不是解除契约的必然结果德国联邦破产法第44条及日本破产法第90条都规定行纪人的取回权准用关于出卖人取.回权的规定然何为行纪人取回权的基础权利则一直是颇有争议的问题行纪人乃是据行.纪合同以自己的名义为他人(委托人)之利益实施一定法律行为并获得报酬的人因而在通常情况下不妨约定行纪人在与第三人的交易中直接自第三人取得标的物而后交于委托人但亦由第三人直接将标的物交于委托人此种方式并非于行纪人的性质不容.在后一种情况下便不发生特别取回权的问题然而于前一种情形即在委托购入之关系中行纪人先从第三人取得标的物而后交于委托人的关系中标的物的所有权系先由行纪人取得而后转移于委托人抑或委托人直接取得物之所有权对这一问题的不同回答直接关系到行纪人的取回权的基础权利是所有权抑或留置权通说为行纪人先取得所有权而后交于:委托人如日本商法第52条规定行纪人因为他人贩卖或购入而对相对人取得权利自负义务主张因于交易关系中对于第三人取得权利者为行纪人而非委托人因而有人行纪人对于第三人所取得的债权其债权应属破产财团在其转移于委托人之前仍属于行纪人的债权在其转移前破产时6受偿4委托人请求债权转移的权利只能按一般破产债权在相反的情况下行纪人将货物发送后委托人尚未收到又未付清全部酬金而受破产宣告时系行纪人得基于所有权行使取回权亦有人主张对于委托人与行纪人之间的关应从利益的实质归属考察在相反的情况下委托人有实质的所有权因而行纪人破产时委托人有取回权若委托人破产时尚未付清全部酬金而又未收到行纪人发送的物品时行纪人得基于留置权而行使取回权土生4.论破产程序中的取回权笔者认为系行纪人的取回权系基于所有权抑或留置权应从委托人与行纪人的实质关即权利义务关系加以分析据行纪契约行纪人有权以自己的名义为委托人的利益取得即使行纪人先从第三人处权利承担义务有义务将取得的权利按合同规定交付于委托人暂时的取得所有权所有权其所有权亦是形式上的委托人是真正意义上的所有人法律之所以规定行纪人的取回权乃是保证其取得酬金(而非价金)因而其存在的基础是留置权而非瑞士民法典第401条第二款规定;委托人于行纪人破产时在不妨碍行纪人留置权的情况下得要求行纪人以自己的名义为委托人的利益所取得所有权的动产的交付发送货物前而于交付前在未.委托人未付清全部酬金而被宣告破产时行纪人得基于留置权而行使别除权.行纪人受破产宣告时亦不应列入破产财团此点与出卖人的取回权不同我国破产法中没有关于出卖人及行纪人取回权的明确规定但有的学者认为根据我国民法通则》的有关规定这种取回权制度在我国也是适用的破产立法的精神《《中华人民:2条规定按照合同或其他合法方式取得财产的财产所有权从财产交共和国民法通则》第7付时起转移即是说在买卖标的物实际送达买受人接受之前并不发生所有权的转移既然出卖者仍是标的物的所有人当企业破产时出卖人自然可以首先依据所有权将自己的财产取回盯笔者持相同的观点。史尚宽《债法各论》荣泰印书馆年顾培东张卫平赵万一《企业破产法论》1页第46年第1肋页吞5
