２ ０ １ １年第４期 第２１卷总第９４期 铁道警官高等专科学校学报 Ｊｏｕｒｎａｌ ｏｆ Ｒａｉｌｗａｙ Ｐｏｌｉｃｅ Ｃｏｌｌｅｚｅ ２０１１ Ｎｏ．４ Ｖｏ１．２１ Ｓｅｒｉａｌ ９４ ⅡⅡ 制售假冒伪劣烟草专卖 犯罪的罪数认定 ．ｒ－ｔ＿ 罗开卷 （上海市高级人民法院刑二庭，上海２０００３１） 摘要：“行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权 犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”系比较原则的规定。在制售假冒伪劣烟草犯罪的罪数 形态认定中，具体个案复杂多样，需要结合具体案情区分一罪与数罪，并决定以一罪处理还是数罪并罚。 关键词：烟草专卖品；非法生产、销售；罪数形态 中图分类号：Ｄ９２４文献标识码：Ａ文章编号： １００９—３１９２（２０１１）０４—００８４—０６ 根据我国刑法规定，生产、销售伪劣烟草专卖品 的可能构成生产、销售伪劣产品罪。卷烟、雪茄烟和 有包装的烟丝必须申请商标注册，在生产烟草专卖 品过程中假冒他人烟草注册商标的，可能构成假冒 一、有证生产、销售假冒伪劣烟草专卖品犯罪的 罪数认定 注册商标罪。销售明知是假冒他人烟草注册商标的 烟草专卖品的，可能构成销售假冒注册商标的商品 罪。伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标志 或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标 志的，可能构成非法制造、销售非法制造的注册商标 有证即取得烟草专卖许可证生产、销售烟草专 卖品的行为，不构成非法经营罪。有证生产假冒烟 草专卖品，即在生产烟草专卖品过程中假冒他人烟 草注册商标的，可能构成假冒注册商标罪。有证销 售明知是假冒他人烟草注册商标的烟草专卖品的， 可能构成销售假冒注册商标的商品罪。因此，对于 有证生产、销售假冒烟草专卖品构成犯罪的情况，只 要以假冒注册商标罪或者销售假冒注册商标的商品 罪定罪处罚即可，无需加以特别探讨。而对于生产、 销售的烟草专卖品系假冒伪劣产品的情况，由于该 行为侵害了他人合法的注册商标专用权、国家商标 管理秩序以及国家有关产品质量、工商行政的管理 标志罪。烟草专卖品属于专营专卖物品，未取得相 关许可证明擅自经营烟草专卖品的，可能构成非法 经营罪。可见，行为人实施非法生产、销售烟草专 卖品犯罪，可能同时构成生产、销售伪劣产品罪，侵 犯知识产权犯罪和非法经营罪。对此，最高人民法 院、最高人民检察院于２０１０年３月２６日联合发布 的《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案 件具体应用法律若干问题的解释》第５条明确规 定：“依照处罚较重的规定定罪处罚。”笔者认为，上 述规定比较原则，具体个案复杂多样，需要结合具体 案情区分一罪与数罪，并决定以一罪处理还是数罪 并罚。 制度、消费者的合法权益，因此可能同时构成侵犯商 标权犯罪和生产、销售伪劣产品罪。具体表现为：在 生产烟草专卖品过程中，假冒他人烟草注册商标，情 节严重的，构成假冒注册商标罪；销售明知是假冒他 人烟草注册商标的烟草专卖品，销售金额数额较大 的，构成销售假冒注册商标的商品罪；生产、销售伪 劣烟草专卖品，销售金额５万元以上，或者未销售货 值金额ｌ５万元以上，或者销售金额未满５万元但与 收稿日期：２０１１—０４—１２ 作者简介：罗开卷，男，湖南隆回人，法学博士，上海市高级人民法院刑二庭法官。 ・８４・ 罗开卷：制售假冒伪劣烟草专卖品犯罪的罪数认定 未销售货值金额累计在１５万元以上的，构成生产、 非法利益，销售假冒伪劣卷烟，但因被查获而未得 销售伪劣产品罪。因此，有证生产、销售假冒伪劣烟 逞，其行为已构成销售伪劣产品罪（未遂）和销售假 草专卖品的行为可能同时构成假冒注册商标罪和生 冒注册商标的商品罪（未遂），应依照处罚较重的规 产、销售伪劣产品罪，也可能同时构成销售假冒注册 定即以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。在本 商标的商品罪和销售伪劣产品罪。 案中，被告人陈某具有烟草专卖许可证而销售假冒 笔者认为，在同时构成假冒注册商标罪和生产、 伪劣烟草专卖品，构成销售伪劣产品罪和销售假冒 销售伪劣产品罪的场合，成立牵连犯。理由为：首 注册商标的商品罪的想象竞合，应从一重处。比较 先，行为人假冒注册商标是基于生产、销售假冒伪劣 两罪名的轻重：以销售伪劣产品罪定罪，未销售货值 烟草专卖品这一犯罪目的。其次，存在生产、销售伪 金额ｌ６万余元，应处２年以下有期徒刑或者拘役， 劣烟草专卖品和假冒烟草注册商标两个相对独立的 并处或单处罚金；以销售假冒注册商标的商品罪定 犯罪行为。尽管假冒与伪劣常常相伴随，但假冒与 罪，未销售货值金额１６万余元，应处３年以下有期 伪劣是可以分离的，而且实践中也确实存在假冒不 徒刑或者拘役，并处或单处罚金。显然，销售假冒注 伪劣、伪劣不假冒现象，因此对于行为人既生产了伪 册商标的商品罪属于处罚较重的规定。 劣烟草专卖品又假冒他人烟草注册商标的，存在生 产、销售伪劣产品和假冒注册商标两个不同的犯罪 二、非法生产、销售假冒伪劣烟草专卖品犯罪的 行为。再次，生产、销售伪劣烟草专卖品与假冒烟草 罪数认定 注册商标这两个行为之间存在刑法上的牵连关系， 即生产、销售伪劣烟草专卖品是目的行为，直接体现 在司法实践中，非法生产、销售假冒伪劣烟草专 卖品犯罪的罪数认定主要表现为： 犯罪目的，而假冒烟草注册商标是手段行为，是为了 １．非法生产、销售假冒烟草专卖品，同时构成假 使伪劣烟草专卖品的销售顺利实施或者牟取更大的 冒注册商标罪和非法经营罪或者销售假冒注册商标 非法利益而采取的手段，两者受一个共同的犯罪动 机即牟取暴利的支配。对于牵连犯，应依照处罚较 的商品罪和非法经营罪的，应从一重处断。 重的规定定罪处罚。所谓“较重的规定”，一般认为 在没有取得烟草专卖许可证即非法生产烟草专 应该比较犯罪行为所对应的各罪名应判处的刑罚 卖品的过程中，假冒他人烟草注册商标，情节严重 量，进而依照处罚较重的规定定罪处罚，而不是直接 的，构成假冒注册商标罪。非法销售明知是假冒他 比较各罪的最高法定刑。 人烟草注册商标的烟草专卖品，销售金额数额较大 在同时构成销售假冒注册商标的商品罪和销售 的，构成销售假冒注册商标的商品罪。同时，非法生 伪劣产品罪的场合，成立想象竞合犯。即行为人实 产、销售烟草专卖品，情节严重的，又构成非法经营 施一个非法销售假冒伪劣烟草专卖品犯罪行为，其 罪①。行为人非法生产、销售假冒烟草专卖品犯罪 犯罪结果不仅侵害了他人合法的注册商标专用权和 的罪数形态具体包括两种：一是行为人非法生产烟 国家商标管理秩序，而且还侵害了国家有关产品质 草专卖品，并假冒他人烟用注册商标，甚至销售该假 量、工商行政的管理制度、消费者的合法权益，触犯 冒他人烟用注册商标的烟草专卖品的，由于销售行 了销售伪劣产品罪和销售假冒注册商标的商品罪两 为系假冒行为的后续行为，仅构成假冒注册商标罪 个罪名。对于想象竞合犯，也应依照处罚较重的规 和非法经营罪；二是行为人非法销售假冒他人烟用 定定罪处罚。如被告人陈某，具有烟草专卖零售许 注册商标的烟草专卖品的，构成销售假冒注册商标 可证，购进大量各类假冒伪劣卷烟在其经营的烟酒 的商品罪和非法经营罪。 商行进行销售，后烟草执法人员在该商行内查获假 关于假冒注册商标罪或者销售假冒注册商标的 冒“中华”、“上海”等各类卷烟７００余条。经鉴定， 商品罪与非法经营罪之间的关系，笔者认为，假冒注 上述查获的卷烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟，货 册商标罪与非法经营罪成立牵连犯，销售假冒注册 值ｌ６万余元。法院经审理认为，被告人陈某为牟取 商标的商品罪与非法经营罪成立想象竞合犯。根据 ①笔者认为，非法经营罪的本质特征在于经营行为本身违反了国家规定，而不在于经营的对象是非合格产品。因此，非法 经营烟草专卖品犯罪的犯罪对象即烟草专卖品应包括合格的烟草专卖品即真品烟草专卖品、假冒烟草专卖品、伪劣烟草专卖 品、假冒伪劣烟草专卖品。对于司法实践中出现的“白皮烟”，尽管没有标明产品名称、厂名、厂址等，没有侵犯他人的知识产 权，在质量上又不属于伪劣产品，但无疑也应属于烟草专卖品的范畴。对于无证经营“白皮烟”的，由于其不属于假冒伪劣产 品，情节严重的，只能以非法经营罪论处。 ・８５・ 罗开卷：制售假冒伪劣烟草专卖品犯罪的罪数认定 烟草专卖法规定，卷烟、雪茄烟和有包装的烟丝必须 申请商标注册，未经核准注册的，不得生产、销售。 因此，行为人在非法生产烟草专卖品的过程中，为了 能够顺利销售非法生产的烟草专卖品，实现自己利 益的最大化，假冒他人烟用注册商标不仅成为非法 生产烟草专卖品的必备条件之一，而且也成为非法 生产烟草专卖品的重要手段之一。因此，行为人假 冒他人烟用注册商标与非法生产烟草专卖品之间具 有手段与目的的关系，假冒他人烟用注册商标的手 段行为构成假冒注册商标罪，非法生产烟草专卖品 的目的行为又构成非法经营罪，成立牵连犯，应依照 处罚较重的规定定罪处罚。如被告人刘某等人租借 一加工场非法从事两种以上香烟的加工、包装和销 售，并雇佣他人从事运输等活动，后被查获假冒香烟 ５５００余条，货值金额１５万余元。法院经审理认为， 被告人刘某等人在未取得烟草专卖许可证的情况 下，擅自组织人员进行两种以上香烟的加工、包装和 销售，情节严重；且未经烟用注册商标所有人许可， 在两种以上的香烟上使用与其注册商标相同的商 标，情节特别严重。其行为分别构成非法经营罪和 假冒注册商标罪，应依照处罚较重的规定即假冒注 册商标罪定罪处罚。在本案中，被告人刘某等人的 行为同时构成假冒注册商标罪和非法经营罪，系牵 连犯，应从一重处。比较两个罪名的轻重：以非法经 营罪定罪，货值金额ｌ５万余元属情节严重，应处５ 年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；以假冒注册商 标罪定罪，非法经营额１５万余元且假冒两种以上品 牌香烟的注册商标，属情节特别严重，应处３年以上 ７年以下有期徒刑，并处罚金。显然，假冒注册商标 罪属于处罚较重的规定。 销售假冒注册商标的商品罪与非法经营罪之间 系想象竞合犯，即行为人实施一个非法销售假冒注 册商标的烟草专卖品犯罪行为，其犯罪结果不仅侵 害了他人合法的注册商标专用权和国家商标管理秩 序，而且还侵害了烟草专卖市场秩序和烟草专卖许 可证制度，触犯销售假冒注册商标的商品罪和非法 经营罪两个罪名，应依照处罚较重的规定定罪处罚。 如行为人无证销售假冒注册商标的烟草专卖品，销 售金额６万元，同时构成销售假冒注册商标的商品 ・８６・ 罪和非法经营罪。以销售假冒注册商标的商品罪定 罪应处３年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处 罚金；以非法经营罪定罪应处５年以下有期徒刑或 者拘役，并处或者单处罚金。显然，非法经营罪属于 处罚较重的规定。再如行为人无证销售假冒注册商 标的烟草专卖品，销售金额２３万元，以销售假冒注 册商标的商品罪定罪应处３年以上７年以下有期徒 刑，并处或者单处罚金；以非法经营罪定罪应处５年 以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。此时， 销售假冒注册商标的商品罪属于处罚较重的规定。 需要注意的是，销售假冒注册商标的商品罪存 在未遂形态。在非法销售假冒烟草专卖品同时构成 销售假冒注册商标的商品罪和非法经营罪的场合， 需要充分考虑未遂情况对销售假冒注册商标的商品 罪定罪量刑的影响，进而依照处罚较重的规定定罪 处罚。 ２．非法生产、销售假冒伪劣烟草专卖品，同时构 成假冒注册商标罪，生产、销售伪劣产品罪和非法经 营罪，或者销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商 品罪和非法经营罪的，应从一重处断。 非法生产、销售假冒伪劣烟草专卖品，销售金额 ５万元以上或者未销售货值金额１５万元以上或者 销售金额未满５万元但与未销售货值金额累计在 １５万元以上的，构成生产、销售伪劣产品罪。在非 法生产烟草专卖品的过程中，假冒他人烟草注册商 标，情节严重的，构成假冒注册商标罪。非法销售明 知是假冒他人烟草注册商标的烟草专卖品，销售金 额数额较大的，构成销售假冒注册商标的商品罪。 非法生产、销售烟草专卖品，情节严重的，构成非法 经营罪。因此，非法生产、销售假冒伪劣烟草专卖 品，既可能同时构成假冒注册商标罪，生产、销售伪 劣产品罪和非法经营罪，也有可能同时构成销售伪 劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪和非法经营 罪。 在非法生产、销售假冒伪劣烟草专卖品同时构 成假冒注册商标罪，生产、销售伪劣产品罪和非法经 营罪的场合，前文已述，假冒注册商标罪与生产、销 售伪劣产品罪或者非法经营罪之间成立牵连犯，对 于生产、销售伪劣产品罪与非法经营罪之间的关系， 罗开卷：制售假冒伪劣烟草专卖品犯罪的罪数认定 笔者认为成立想象竞合犯①。即行为人实施一个非 或者单处罚金。显然，对于无证经营假冒伪劣卷烟 法生产、销售伪劣烟草专卖品犯罪行为，其犯罪结果 ｌ８万元（尚未销售）这一犯罪行为，应以非法经营罪 一方面因为生产、销售的系伪劣产品，侵害了国家有 这一处罚较重的规定定罪处罚。 关产品质量、工商行政的管理制度和消费者的合法 再如被告人陈某等人租借仓库非法销售香烟， 权益，另一方面因为生产、销售烟草专卖品的行为没 并雇佣他人帮助运输，后被查获假冒伪劣香烟１２万 有取得烟草专卖许可证，侵害了烟草专卖市场秩序 余条，货值金额６００余万元。法院经审理认为，被告 和烟草专卖许可制度，最终触犯生产、销售伪劣产品 人陈某等人在未取得烟草专卖许可证的情况下，擅 罪和非法经营罪两个罪名。对于想象竞合犯，应依 自销售明知是假冒注册商标和伪劣的烟草制品，货 照处罚较重的规定定罪处罚。由于三罪之问具有牵 值金额达６００余万元，其行为构成销售伪劣产品罪、 连和想象竞合关系，故应依照处罚较重的规定定罪 销售假冒注册商标的商品罪和非法经营罪，应依照 处罚。 处罚较重的规定即销售伪劣产品罪定罪处罚。在本 在非法生产、销售假冒伪劣烟草专卖品同时构 案中，非法销售假冒伪劣卷烟的行为同时构成销售 成销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪和 伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪和非法经 非法经营罪的场合，前文已述，无论是销售伪劣产品 营罪，系想象竞合，应从一重处。比较三个罪名的轻 罪或者销售假冒注册商标的商品罪与非法经营罪之 重：以销售伪劣产品罪定罪，货值金额６００余万元， 间，还是销售伪劣产品罪与销售假冒注册商标的商 应处有期徒刑ｌ５年或者无期徒刑，并处罚金或者没 品罪之间均系想象竞合。即行为人实施一个非法销 收财产；以销售假冒注册商标的商品罪定罪，货值金 售假冒伪劣烟草专卖品犯罪行为，其犯罪结果不仅 额６００余万元属于数额巨大，应处３年以上７年以 侵害了国家有关产品质量、工商行政的管理制度、消 下有期徒刑，并处罚金；以非法经营罪定罪，非法经 费者的合法权益、他人合法的注册商标专用权和国 营数额６００余万元属于情节特别严重，应处５年以 家商标管理秩序，而且还侵害了烟草专卖市场秩序 上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。很明显，销售 和烟草专卖许可制度，触犯了销售伪劣产品罪、销售 伪劣产品罪属于处罚较重的规定。 假冒注册商标的商品罪和非法经营罪三个罪名，应 从一重处。如行为人非法销售假冒伪劣卷烟，尚未 三、非法生产、销售合格烟草专卖品、假冒伪劣 销售，货值金额１８万元。无证经营卷烟构成非法经 烟草专卖品犯罪的罪数认定 营罪；无证经营的卷烟系假冒他人注册商标的商品， 根据刑法规定，非法生产、销售合格烟草专卖 构成销售假冒注册商标的商品罪；无证经营的卷烟 品，情节严重的，构成非法经营罪。而非法生产、销 系伪劣产品，构成销售伪劣产品罪。无证经营假冒 售假冒伪劣烟草专卖品的，可能同时构成假冒注册 伪劣卷烟的行为同时构成非法经营罪、销售假冒注 商标罪，生产、销售伪劣产品罪和非法经营罪，或者 册商标的商品罪和销售伪劣产品罪，成立想象竞合 销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪和非 犯，应当依照处罚较重的规定定罪处罚。根据刑法 法经营罪，应从一重处。在司法实践中，非法生产、 及相关司法解释的规定，非法经营烟草１８万元，应 销售合格烟草专卖品、假冒伪劣烟草专卖品犯罪的 处５年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金； 罪数认定主要表现为： 销售假冒他人注册商标的卷烟（尚未销售，成立未 １．非法生产、销售合格烟草专卖品不构成犯罪 遂）１８万元，应处３年以下有期徒刑或者拘役，并处 但非法生产、销售假冒伪劣烟草专卖品构成犯罪的， 或者单处罚金；销售伪劣卷烟（尚未销售，成立未 将非法生产、销售合格烟草专卖品作为从重量刑情 遂）１８万元，应处２年以下有期徒刑或者拘役，并处 节考虑或者累计数额以非法经营罪定罪处罚。 ①有观点认为两罪之间属于包容关系的法条竞合，其中非法经营罪为一般法条，生产、销售伪劣产品罪为特殊法条。对于 在非法生产、销售伪劣烟草专卖品构成生产、销售伪劣产品罪和非法经营罪的场合，应适用特殊法条以生产、销售伪劣产品罪 定罪。笔者认为该观点不足为取，具体理由见后文分析。而且，如果无证销售假冒伪劣卷烟销售金额５万元以上、未销售货值 金额１５万元以上只构成销售伪劣产品罪或者销售假冒注册商标的商品罪的话，就可能会出现无证销售真品卷烟构成非法经 营罪、无证销售假冒伪劣卷烟构成销售伪劣产品罪或者销售假冒注册商标的商品罪这种罪刑不均衡的情况。如无证待销售 真品卷烟１５万元构成非法经营罪，处５年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处罚金；无证待销售假冒伪劣卷烟１５万元构成销 售伪劣产品罪或者销售假冒注册商标的商品罪，处３年或者２年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处罚金。而无证销售假冒 伪劣卷烟行为的社会危害性重于无证销售真品卷烟行为的社会危害性，显然，这种结果的出现是不合理的。 ・８７・ 罗开卷：制售假冒伪劣烟草专卖品犯罪的罪数认定 非法生产、销售合格烟草专卖品，没有达到情节 严重程度的，不构成非法经营罪或者其他犯罪。而 非法生产、销售假冒伪劣烟草专卖品可能同时构成 假冒注册商标罪，生产、销售伪劣产品罪和非法经营 罪，或者销售伪劣产品罪，销售假冒注册商标的商品 罪和非法经营罪，均应从一重处。如果处罚较重的 规定为生产、销售伪劣产品罪和假冒注册商标罪或 者销售假冒注册商标的商品罪的，以该罪定罪处罚， 应累计以非法经营罪定罪量刑。如被告人熊某在未 取得烟草专卖许可证的情况下擅自销售烟草制品， 烟草执法人员在其暂住处当场查获“小熊猫”、“利 群”、“红双喜”等品牌卷烟１０５４条，货值８万余元。 经鉴定，其中８条货值１２９６元的“５５５”香烟系假冒 注册商标且伪劣香烟，其余１０４６条系真品香烟。法 院经审理认为，被告人熊某在未取得烟草专卖许可 证的情况下非法经营烟草制品，非法经营额达８万 同时将非法生产、销售合格烟草专卖品行为作为从 余元，其行为构成非法经营罪。在本案中，非法销售 重量刑情节考虑。 如果处罚较重的规定为非法经营罪的，由于非 法生产、销售假冒伪劣烟草专卖品行为和非法生产、 销售合格烟草专卖品行为均具有非法经营性，此时 在非法经营这一层面上，非法生产、销售合格烟草专 卖品的违法数额和非法生产、销售假冒伪劣烟草专 卖品的犯罪数额属于同类数额，应累计以非法经营 罪定罪量刑。否则，就可能出现罪刑不均衡现象。 如甲无证经营真品卷烟，未销售货值金额２５万元。 乙无证经营真品卷烟和假冒伪劣卷烟，其中未销售 真品卷烟货值金额４万元，未销售假冒伪劣卷烟货 值金额２ｌ万元。显然，一般情况下甲行为的社会危 害性轻于乙行为的社会危害性，也就是说乙应该承 担比甲更重的刑事责任。甲构成非法经营罪，属于 情节特别严重，应处５年以上有期徒刑，并处罚金或 者没收财产。乙无证经营真品卷烟未销售货值金额 ４万元不构成犯罪，但无证经营假冒伪劣卷烟２１万 元同时构成非法经营罪、销售伪劣产品罪和销售假 冒注册商标的商品罪，应从一重处即以非法经营罪 定罪处罚。在乙案中，非法经营２１万元属于情节严 重，只有累计２１万元和４万元即２５万元才属于情 节特别严重，处５年以上有期徒刑，并处罚金或者没 收财产。因此，从维护罪刑均衡出发，必须累计２１ 万元和４万元，对乙以非法经营罪判处５年以上有 期徒刑，并处罚金或者没收财产。 ２．非法生产、销售合格烟草专卖品构成非法经 营罪而非法生产、销售假冒伪劣烟草专卖品不构成 犯罪的，累计数额以非法经营罪定罪处罚。 非法生产、销售合格烟草专卖品，情节严重的， 构成非法经营罪。尽管非法生产、销售假冒伪劣烟 草专卖品，情节没有达到严重程度，或者犯罪数额没 有达到生产、销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的 商品罪所要求的数额的，不构成犯罪，但该行为具有 非法经营性。因此，在非法经营这一层面上，非法生 产、销售合格烟草专卖品的犯罪数额和非法生产、销 售假冒伪劣烟草专卖品的违法数额属于同类数额， ・８８・ 真品香烟构成非法经营罪，而非法销售假冒伪劣香 烟，数额小，情节轻，不构成犯罪，但具有非法经营 性，应累计数额以非法经营罪定罪处罚。 如果不累计两种行为的数额，就可能出现罪刑 不均衡现象。如被告人吴某在未取得烟草专卖许可 证的情况下，为牟取非法利益，租用房间和地下室作 为存放卷烟制品的仓库，并在其暂住处非法销售烟 草制品。公安人员在上述地点查获待销售的“中 华”、“南京”等各种品牌卷烟４３００余条。经鉴定， 其中真品卷烟３８００余条，价值２３．５万余元，假冒注 册商标且伪劣卷烟４００余条，货值４．５万余元。法 院经审理认为，被告人吴某违反国家关于烟草专卖 的法律法规，未经许可经营烟草制品，扰乱市场秩 序，且涉案金额达２８万余元，属情节特别严重，其行 为已构成非法经营罪。在本案中，行为人非法销售 真品卷烟，价值金额２３．５万余元，属于情节严重，构 成非法经营罪。行为人非法销售假冒伪劣卷烟，价 值金额４．５万余元，尽管不构成销售伪劣产品罪、销 售假冒注册商标的商品罪和非法经营罪，但具有非 法经营性。因此，应累计２３．５万余元和４．５万余 元，非法经营数额就是２８万余元，以非法经营罪定 罪，属于隋节特别严重，应处５年以上有期徒刑，并 处罚金或者没收财产。如果不累计，就会出现行为 人非法销售真品卷烟价值金额２３．５万余元、非法销 售假冒伪劣卷烟货值金额４．５万余元的刑事责任轻 于行为人非法销售真品卷烟价值金额２８万余元的 刑事责任的这种罪刑不均衡现象。 ３．非法生产、销售合格烟草专卖品构成非法经 营罪且非法生产、销售假冒伪劣烟草专卖品也构成 犯罪的，累计数额以非法经营罪定罪处罚或者非法 经营罪与他罪并罚。 非法生产、销售合格烟草专卖品构成非法经营 罪，如果非法生产、销售假冒伪劣烟草专卖品也构成 非法经营罪的，毫无疑问应累计数额，以非法经营罪 定罪量刑。如被告人暴某、钱某在未取得烟草专卖 许可证的情况下非法经营卷烟，并租借房屋作为存 罗开卷：制售假冒伪劣烟 专卖品犯罪的罪数认定 放卷烟的仓库。在公安局与烟草专卖局的联合执法 中，执法人员在上述仓库内共查获“红双喜”、“中南 万余元，同时构成销售伪劣产品罪、销售假冒注册商 标的商品罪和非法经营罪，按照处罚较重的规定定 罪处罚。比较三罪的轻重：以销售伪劣产品罪定罪 应处７年以上１５年以下有期徒刑，并处罚金；以销 售假冒注册商标的商品罪定罪，应处３年以上７年 以下有期徒刑，并处罚金；以非法经营罪定罪，应处 ５年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。显然， 销售伪劣产品罪属于处罚较重的规定。因此，被告 人卢某构成非法经营罪和销售伪劣产品罪，予以两 罪并罚。 海”等各类卷烟４００余条。经鉴定，各类真品卷烟 价值金额１５万余元，假冒伪劣卷烟货值金额１８万 余元。法院经审理认为，被告人暴某、钱某在未取得 烟草专卖许可证的情况下非法销售卷烟，扰乱市场 秩序，情节特别严重，其行为均构成非法经营罪。在 本案中，非法销售真品卷烟，价值金额１５万余元，属 于情节严重，构成非法经营罪；非法销售假冒伪劣卷 烟，货值金额ｌ８万余元，同时构成销售伪劣产品罪、 销售假冒注册商标的商品罪和非法经营罪，按照处 罚较重的规定即以非法经营罪定罪处罚。对被告人 以非法经营罪定罪处罚，应累计１５万余元与１８万 ４．非法生产、销售合格烟草专卖品和非法生产、 销售假冒伪劣烟草专卖品均不构成犯罪，但累计数 额后构成非法经营罪的，以非法经营罪定罪处罚。 尽管非法生产、销售合格烟草专卖品行为和非 法生产、销售假冒伪劣烟草专卖品行为均不构成犯 罪，但两种行为均具有非法经营性，在非法经营这一 层面上，应累计数额认定。如果累计后不构成非法 经营罪的，进行行政处罚即可。如果累计后构成非 法经营罪的，以非法经营罪定罪处罚①。如被告人 黄某为牟取非法利益，在未取得烟草专卖许可证的 情况下，租借两处车库作为存放卷烟的仓库，并将从 他处购得的各类品牌卷烟加价后销售。在公安局与 烟草专卖局的联合执法中，执法人员从上述仓库内 共查获待销售的各类品牌卷烟１０６６条。经鉴定，真 品卷烟４７６条，价值２．５万余元；假冒且伪劣卷烟 ５９０条，货值３万余元。法院经审理认为，被告人黄 某未经烟草专卖部门许可，在未取得烟草专卖许可 证的情况下，非法从事烟草经营，情节严重，其行为 已构成非法经营罪。在本案中，非法销售真品卷烟 余元即３３万余元，属于情节特别严重，应处５年以 上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。 如果非法生产、销售合格烟草专卖品构成非法 经营罪，而非法生产、销售假冒伪劣烟草专卖品构成 其他犯罪的，此时由于评价的角度不一样，不能累计 数额处罚，而应以非法经营罪与他罪并罚。如被告 人卢某纠集他人从福建、广东等处购人大量“５５５”、 “万宝路”、“南洋红双喜”、“中华”等注册商标的卷 烟，通过公路、航空等方式将上述卷烟运至上海并存 放于卢某租借的仓库内，再加价出售给徐某等人。 公安人员先后从卢某租借的仓库、雇用的厢式货车 等处查获各种注册商标卷烟共计１０万余条，货值 １０４８万余元。经鉴定，上述被查获的卷烟中真烟共 计９．５万余条，货值９４３万余元；假冒伪劣卷烟为 ８４００余条，价值１０４万余元。法院经审理认为，被 告人卢某为牟取非法利益，在未办理烟草专卖许可 证的情况下纠集他人销售卷烟，数额达９４３万余元， 其行为构成非法经营罪。卢某还为牟取非法利益销 售假冒伪劣卷烟，待销售数额达１０４万余元，其行为 又构成销售伪劣产品罪（未遂）。被告人卢某犯两 罪，应依法并罚。在本案中，非法销售真品卷烟，货 和非法销售假冒伪劣卷烟的行为均不构成犯罪，但 是两种行为都具有非法经营性，累计违法数额２．５ 万余元和３万余元，共５万余元，属于情节严重，构 成非法经营罪，应依法追究刑事责任。 责任编辑：赵新彬 值金额９４３万余元，属于情节特别严重，构成非法经 营罪。同时，非法销售假冒伪劣卷烟，货值金额１０４ ①甲非法经营真品卷烟，未销售价值金额５万元。乙非法经营真品卷烟和假冒伪劣卷烟，未销售真品卷烟价值金额４万 元、假冒伪劣卷烟货值金额１万元。显然，一般情况下甲行为的社会危害性轻于乙行为的社会危害性。甲构成非法经营罪，乙 就更应该构成非法经营罪。而乙构成非法经营罪的理由就是累计真品卷烟的价值金额与假冒伪劣卷烟的货值金额。 ・８９・
